某某1与甘肃路桥公路投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2020）甘民终624号

上诉人(原审原告)：**1。

委托诉讼代理人：邹某，甘肃金城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**2，甘肃金城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：甘肃路桥公路投资有限公司。

法定代表人：**3，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾某，甘肃合睿律师事务所律师。

第三人：福建省第二公路工程有限公司。

法定代表人：林某，该公司董事长。

上诉人**1因与被上诉人甘肃路桥公路投资有限公司（以下简称路桥公司）、第三人福建省第二公路工程有限公司（以下简称福建二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。根据本条规定，当事人提起民事诉讼又撤诉的，当事人的诉权并未消失。本案中，**1在本院审理（2017）甘民初41号、（2017）甘民初154号案件期间，撤回对路桥公司的起诉后，又以路桥公司在欠付工程款范围内承担责任为由提起诉讼，符合法律规定，一审法院认定**1撤诉即为放弃要求路桥公司承担相应支付责任的实体权利不当；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，路桥公司与福建二公司签订案涉工程施工合同，由福建二公司承建该工程项目，但福建二公司并未实际履行合同，而是将该工程转包给**1施工，因此，**1作为案涉工程的实际施工人，有权向发包人路桥公司主张权利；一审法院应对路桥公司是否欠付福建二公司工程款，以及欠付工程款数额进行审查，并据此依法作出判决。一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01民初42号民事判决；

二、本案发回兰州市中级人民法院重审。

上诉人**1预交的二审案件受理费106618.6元予以退回。

审判长 史　莉

审判员 盖维张

审判员 马巧玲

二O二O年十月三十日

（法官助理 李　强

书记员 张　宪