某某、福建省兴达阀门制造有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终7342号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月22日出生，汉族，住湖北省江陵县。 被上诉人（原审被告）：福建省兴达阀门制造有限公司，住所地福建省南安市仑苍水暖高新工业园区。 法定代表人：吴淑美，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建竞得律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建省兴达阀门制造有限公司（以下简称兴达公司）劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2021）闽0583民初8185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.撤销一审判决第一、二、四项，依法改判；2.本案二审诉讼费由兴达公司承担。 事实和理由：一、一审中，***提供的2021年3、4、5月份兴达公司的考勤公布榜和同期由该公司会计发送的电子“工资条”，可证实***的考勤和结算工资情况，同时也证实考勤记录和工资结算材料均是由兴达公司掌握的，举证责任应当由兴达公司承担。本案中，造成***被迫在休息日加班，是因为兴达公司的考勤工时制及工资结算方式所致，兴达公司执行的是两班10小时20分打卡上班考勤工时制。在晚上18点20分后，凭公司领导通知继续工作的才算加班，并填写好加班条由经理签字后上交公司财务，加班费按2倍结算。***在入职时核定“考勤定额”为28天，超过天数算加班。二、一审适用法律不当。相关法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。关于***主张的2012年8月20日至2019年12月底期间的法定节假日带薪工资、年休假带薪工资、休息日加班工资等请求权并未超过仲裁时效。三、***提出的请求事项均有事实和法律依据。1.法定节假日带薪工资部分。2012年8月20日至2021年6月17日期间计为95天。按***终止劳动关系前十二个的平均工资5146元、月法定出勤天数26天计算为18802.4元（5146元÷26天×95天）。2.年休假带薪工资部分。2012年8月20日至2021年6月17日期间计为38天。按***终止劳动关系前十二个的平均工资5146元、月法定出勤天数26天、乘以200%计算为15041.92元（5146元÷26天×38天×200%）。3.休息日加班工资差额（每月2天）部分。2012年8月20日至2021年6月17日期间计为180天。按***终止劳动关系前十二个月平均工资5146元、以月法定出勤天数26天计算为35625.6元（5146元÷26天×180天）。 兴达公司辩称，兴达公司按时足额支付***工资，不存在拖欠情形。兴达公司尊重一审判决，请求维持原判、驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司支付***被克扣的法定节假日工资18802.4元；2.判令兴达公司支付***被克扣的年休假带薪工资30083.84元；3.判令兴达公司支付***被克扣的休息日加班工资差额35625.6元；4.判令兴达公司支付***的社保养老金损失赔偿额77190元；以上合计161701.84元。 一审法院认定事实：兴达公司的自然人股东为吴淑美及***，***系***的儿子，***参与兴达公司的经营管理。2012年8月20日，***受聘成为兴达公司的员工，负责仓库管理工作。2021年4月8日，***以***工作态度不好、上班玩手机为由要求***结工资走人。2021年4月19日，***再次要求***结工资走人。2021年6月17日，***通知***解除双方的劳动合同关系。庭审中，双方一致确认***的劳动期间自2012年8月20日起至2021年6月17日。2021年6月21日，***向劳动仲裁委提出仲裁申请，劳动仲裁委以“***出生于1959年12月22日已达到退休年龄，劳动合同终止”为由作出不予受理通知书。 ***2020年7月5日至2021年6月5日收到兴达公司支付的工资情况如下：2020年7月5日收到5728.55元、2020年8月5日收到6057.63元、2020年9月5日收到5891.12元、2020年10月10日收到5946.86元、2020年11月5日收到5510.4元、2020年12月5日收到5938.34元、2021年1月24日收到15648.03元、2021年4月5日收到1039.43元、2021年5月10日收到5200.66元、2021年6月5日收到5193.45元。庭审中，双方一致确认***在职期间的工资均已结清。 本案争议焦点：1.***解除劳动关系前12个月的平均工资为多少？2.***在兴达公司工作期间，***是否存在休息日加班、法定节假日加班的情况，兴达公司有无支付***加班工资？3.***是否休年休假，兴达公司是否应支付给***带薪年休假工资，有无支付？4.兴达公司是否应支付***未缴纳社会保险费的经济赔偿金？一审法院结合上述查明的事实及当事人提供的其他证据，分析认定如下： 关于第一个争议焦点，***主张其解除劳动关系前12个月的平均工资为5146元，并提供一本通/绿卡通交易明细（客户）、其自行制作的工资结构计算表欲以证明；兴达公司主张***解除劳动关系前12个月的平均工资为4309.93元，并提供劳动合同书、其制作的***工资表欲以证明。对此，一审法院认为：***对兴达公司提供的劳动合同书真实性不予认可，认为其仅在最后空白页上签字，对其他内容均不清楚，而兴达公司在庭审中既主张双方于2015年3月1日签订劳动合同，又认可***于2012年8月20日起与兴达公司建立劳动关系，因兴达公司对此未能作出合理解释，且***已提供2012年起的出仓凭证等证明其劳动关系起始时间，法院对兴达公司提供的劳动合同书不予采纳。双方均对对方自行制作的表格真实性不予认可，但认可***于2020年7月5日收到5728.55元、2020年8月5日收到6057.63元、2020年9月5日收到5891.12元、2020年10月10日收到5946.86元、2020年11月5日收到5510.4元、2020年12月5日收到5938.34元、2021年1月24日收到15648.03元、2021年4月5日收到1039.43元、2021年5月10日收到5200.66元、2021年6月5日收到5193.45元，***主张每月工资系次月发放，兴达公司未予否认，即***2020年6月至2020年11月的工资分别为5728.55元、6057.63元、5891.12元、5946.86元、5510.4元、5938.34元，2021年4月份的工资为5200.66元，2021年5月份的工资为5193.45元；另，关于***于2021年1月24日收到的15648.03元、2021年4月5日收到的1039.43元的工资具体情况，***主张2021年1月24日收到的15648.03元包含其2020年12月的工资、2021年1月份的工资及2020年度的一个月工资押金5100元，其于2021年4月5日收到的1039.43元包含2021年2月份工资、2021年3月份工资并扣除2021年度一个月工资押金4700元，兴达公司未予以否认，法院根据兴达公司自认的每月实发工资金额予以核算后，***2020年12月份的工资为6135.12元、2021年1月份的工资为4412.91元、2021年2月份的工资为179.86元、2021年3月份的工资为5559.57元，综上，***解除劳动关系前12个月的平均工资为5146元［（5728.55元＋6057.63元＋5891.12元＋5946.86元＋5510.4元＋5938.34元＋6135.12元＋4412.91元＋179.86元＋5559.57元＋5200.66元＋5193.45元）÷12月］。 关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，***提供2021年3、4、5月份的考勤表欲证明其出勤天数及休息日加班情况，兴达公司对该证据的真实性予以认可，即***2021年3月份出勤31天，2021年4月份出勤29天、请假1天，2021年5月份出勤29天、请假2天。***主张双方约定每月上班28天、违反法定的月工作日26天，自愿要求兴达公司每月按照平均工资5146元÷26天×2天休息日支付加班工资，法院予以认可。故兴达公司应支付***2021年3、4、5月份休息日的加班工资为1188元（5146元÷26天×6天）。***主张自2012年8月20日起至2021年6月17日止其休息日加班共180天、节假日加班共95天，但在庭审中又主张节假日均有休息，兴达公司对其加班主张不予认可，***又未能提供其他证据予以证明，***应承担举证不能的不利后果。 关于第三个争议焦点，国务院《职工带薪年休假条例》规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。***于2012年8月20日与兴达公司建立劳动关系，故自2014年起至2020年止***每年可休年休假5日；***于2021年6月17日与兴达公司解除劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”的规定，***2021年可休的年休假天数为2.3天［（154天÷365天）×5天］，因不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故2021年度***可休年休假的天数为2天。兴达公司主张支付给***的工资中已包括年休假工资，而***却认为兴达公司没有支付年休假工资，鉴于兴达公司作为在劳动关系中承担管理责任的用人单位，应就员工的年休假情况承担举证责任，而兴达公司却没有提供证据证明其有支付未休年休假的工资给***，故对兴达公司的主张不予采纳。因劳动者未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。***于2021年6月28日申请劳动仲裁时，***要求支付2012年8月20日至2019年度的带薪年休假工资已超过仲裁时效，故对***要求支付上述期间的未休年假工资的诉讼请求不予支持。而2020年度、2021年1月1日至6月17日***可享受的带薪年休假天数分别为5天、2天，合计7天，法院依据***被开除之前12个月的平均工资5146元为依据，***自愿将出勤天数按照26天计算，予以认可，故计算兴达公司应向***支付未休年休假工资差额为2771元（5146元/月÷26天×7天×2）。 关于第四个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”的规定，社会保险属于国家强制性险种，为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，兴达公司作为用人单位在***入职时，应当积极主动为其办理社保业务,缴纳社会保险费。兴达公司主张因***个人原因未缴纳社会保险费，其已以货币的形式向***支付社会保险费，但未能提供证据予以证明，不予采纳。庭审中，兴达公司明确其于2021年6月17日通知***解除劳动合同关系，但***并不同意，且在2021年6月18日仍到兴达公司进行上班打卡，可见双方对解除劳动合同关系并未达成一致意见，兴达公司违法解除劳动合同，且未为***缴纳社会保险费，依法应当按照经济补偿标准的二倍向***支付经济赔偿金。***2012年8月20日到兴达公司处工作，至双方2021年6月17日终止劳动关系时***在兴达公司处工作8年10个月，***自愿自2012年9月1日至2019年12月底共7.5年计算赔偿金，据此核算兴达公司应支付***经济赔偿金77190元（5146元×7.5年×2）。***提供的其《职工社会养老保险手册》、《湖北省劳动就业失业登记证》、湖北省社会保险费专用收据均在入职兴达公司前，与本案缺乏关联性，不予采纳。 一审法院认为，因***在达到退休年龄后，兴达公司仍雇佣其作为公司员工，***亦未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故***与兴达公司仍为劳动合同关系。***于2012年8月20日入职兴达公司以来，作为用人单位的兴达公司未为***缴纳社会保险，亦未安排带薪年休假休息及支付加班工资，***依法有权要求兴达公司支付经济赔偿金，并支付其休息日加班工资、年休假工资。***其他诉讼请求，依据不足，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第五十条、第五十一条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第四十二条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、兴达公司应于判决生效后的10日内支付***未休年休假工资差额2771元；二、兴达公司应于判决生效后的10日内支付***休息日加班工资1188元；三、兴达公司应于判决生效后的10日内支付***经济赔偿金77190元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由兴达公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、法定节假日工资部分。一审庭审中，***陈述其节假日均有休息，现其又主张节假日加班95天，并要求兴达公司支付法定节假日工资18802.4元，该主张缺乏事实依据，不予采信。二、休息日加班工资部分。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，兴达公司对***提供的2021年3、4、5月份的考勤表不持异议，从考勤表可体现***每月加班２天。由于考勤表由兴达公司保管，兴达公司应提供***2021年2月份之前的考勤情况，但其拒绝提供，应承担举证不能的法律后果。***在兴达公司任仓管工作，该工作性质决定***存在休息日加班的可能，故本院对***主张的休息日加班事实予以确认。***于2021年6月28日申请劳动仲裁时，由于***月工资系次月发放，其要求支付2020年5月之前的加班工资已超过仲裁时效，本院对***主张其上述期间加班工资的请求不予支持。本案中，兴达公司应支付***2020年5月至2021年5月的加班工资为5146元（5146元÷26天×26天）。三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条规定的追索劳动报酬特殊仲裁时效，是指正常劳动时间内的薪资，并不包括正常劳动时间之外的未休年假工资报酬，故未休年假工资报酬不适用特殊仲裁时效规定。一审认定***对2019年之前未休年假工资报酬的主张已超仲裁时效并无不当。***认为其在本案主张的未休年假工资报酬未超仲裁时效，缺乏法律依据，不予采信。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2021）闽0583民初8185号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2021）闽0583民初8185号民事判决第二项、第四项； 三、福建省兴达阀门制造有限公司应于本判决生效后的10日内支付***休息日加班工资5146元； 四、驳回***的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取为5元，由福建省兴达阀门制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由***负担5元，福建省兴达阀门制造有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　　**能 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。