衡水九派房地产开发有限责任公司、河北格雅园林工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀11民终520号

上诉人（原审原告）：衡水九派房地产开发有限责任公司，住所地：衡水市桃城区人民路以南、中华大街西侧（九派香邻）。

法定代表人：石磊，执行董事。

委托诉讼代理人：张树可，男，1965年5月27日出生，汉族，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：河北格雅园林工程有限公司，住所地：衡水市报社街西胜利路南5幢25号。

法定代表人：柴如光，公司总经理。

委托诉讼代理人：王长海，公司项目经理。

委托诉讼代理人：顾霜，河北仁浩律师事务所律师。

上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司（以下简称:九派公司）因与上诉人河北格雅园林工程有限公司（以下简称：格雅公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告九派公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付逾期交付工作成果违约金182.4万元（计算至2016年1月14日，以后另计）。2.判决被告立即向原告交付合格的工作成果、提交全部技术资料和有关质量合格证明。3.不能在2016年6月30日前提交符合质量要求的工作成果的，判决被告全部履行《九派香邻小区景观施工协议》，承担重作、修理，并减少报酬和赔偿损失（以鉴定数额为准）的责任。事实与理由：被告格雅公司虽然与我公司签订了《九派香邻小区景观施工协议》但是被告并没有按照协议约定全部履行约定的义务，工期严重逾期。协议第五条对三个区域工期作了明确约定：对2#和3#楼北侧区域，工期为2013年6月5日到2013年7月31日，对2#和3#楼南侧至6#楼区域，工期为2013年7月1日至2013年9月15日，对4#楼区域，工期为2013年7月1日至2013年7月31日。但时至今日，被告并没有按照协议第六条约定的工程承包范围完成前述区域景观绿化施工图纸中工程造价清单内容所有工程的全部内容。我公司多次反复催促被告施工，但被告消极懈怠，置之不理。协议第九条第2项对工期作了严格和明确的要求，要求乙方（格雅公司）必须确保在工期内完成施工任务，不能按期完成的，每推迟一天，承担违约损失2000元。依此计算，被告应当承担的违约损失责任已达182.4万元。协议第七条对工程质量作了明确约定，要求所有材料必须经过我公司验收合格后方可使用，要求乙方即被告必须服从甲方监督检查和质量管理，要求苗木、草坪种植均匀，宽度、密度、棵数合理，及时进行合理养护，并确保成活率……但是，被告进场的材料拒绝经过甲方（格雅公司）验收，也不听从甲方管理。既不申报分部分项工程检查验收事项，也不申报工程竣工验收报告，工程质量严重不符合协议约定，被告至今没有向我公司报送竣工验收申请，我公司也无从向其出具过竣工验收清单，致使我公司无法通过衡水市园林局和衡水市规划局依规核验。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。故诉至法院。

原审被告格雅公司辩称：第一，被告与原告签订施工合同后，按合同约定及原告的指挥和安排进行施工，没有逾期交付，不存在违约金，故原告主张违约金诉请没有事实及法律依据。第二，被告在2015年8月14日之前已经将合同约定的工作成果及工作量交付给原告，原告在2014年年底或2015年年初，将自己开发的小区投放使用，小区业主在2015年8月14日之前也已经陆续居住绝大部分。对于被告的工作成果，原告已经进行了使用。对于相关技术资料和质量合格证明等，被告在原告委托永信造价事务所进行造价的相关材料已经提交第三方。第三，因被告已经提交了自己的工作成果，并且交付至今也超过十二个月，超过了合同约定的养护管理期限，原告主张2016年6月30日前提交符合质量要求的成果无事实依据，原告主张被告施工的工程进行重作、修理同样无事实及法律依据。因被告施工的工程早已过了养护管理期限，现在原告提出要求修理无依据。

一审法院审查后认为：原告与被告签订的《九派香邻小区景观施工协议》虽未以文字形式载明签订时间，在形式要件上确有瑕疵，但原、被告均在该协议落款签章处加盖了公司公章，且双方对九派香邻小区景观工程由本案被告承包并已实际施工这一基本事实无异议，该协议是双方当事人真实意思表示并已实际履行，为有效合同，按照合同约定行使权利及履行义务。关于原告诉请要求被告支付逾期交付工作成果违约金182.4万元的诉讼请求，因本案被告曾于2015年8月3日就拖欠工程款问题起诉本案原告，且经河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃民二初字第359号民事判决书及河北省衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1908号判决书认定，本案诉争工作成果的交付时间为2015年1月8日，而合同约定的工作成果交付时间最晚为2013年9月15日，现被告逾期480天交付工作成果已属违约，故被告应给付原告逾期交付违约金2000元×480天=960000元。关于原告的第二、三项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告河北格雅园林工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告衡水九派房地产开发有限责任公司逾期交付违约金960000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21216元，简易程序减半收取为10608元，由被告河北格雅园林工程有限公司负担6700元，原告衡水九派房地产开发有限责任公司负担3908元。

判决后，衡水九派房地产开发有限责任公司、河北格雅园林工程有限公司不服，均向本院提起上诉。

九派公司上诉请求：1、增判格雅公司支付逾期交付工作成果违约金44万元；2、撤销一审判决第二项，改判格雅公司立即向九派公司提交全部技术资料和有关质量合格证明。事实和理由：双方签订的《九派香邻小区景观施工协议》第五条对三个区域工期做了明确约定：对2#楼和3#楼北侧区域，工期至2013年9月31日；对2#楼和3#楼南侧至6#楼区域，工期至2013年9月15日；对4#楼区域，工期至2013年7月31日。但原判决认定工期一律至2013年9月15日是错误的。格雅公司在答辩时明确承认至2015年8月14日因为购房户陆续入住视为交付使用工作成果。但原判决认定交付时间是2015年1月8日，与被上诉人自认的事实不符，少计算了220天违约金。依此计算，应当增加判决违约损失44万元。实际上，格雅公司并没有按照协议第六条约定的工程承包范围完成前述区域景观绿化施工图纸中工程造价清单内容所有工程的全部内容。九派公司多次反复催促格雅公司施工，但格雅公司消极懈怠，置之不理。协议第七条对工程质量作了明确约定，要求所有材料必须经过九派公司验收合格后方可使用，要求格雅公司必须服从九派公司监督检查和质量管理，要求苗木、草坪种植均匀，宽度、密度、棵数合理，及时进行合理养护，并确保成活率……但是，格雅公司进场的材料拒绝经过九派公司验收，也不听从九派公司管理。既不申报分部分项工程检查验收事项，也不申报工程竣工验收报告，工程质量严重不符合协议约定，格雅公司至今没有向九派公司报送竣工验收申请，九派公司也无法向其出具过竣工验收清单，致使工程至今无法通过规划核验。格雅公司在诉讼中以行为明确自认：无图施工。《合同法》第二百六十一条规定，承揽人交付成果时应当一并提交必要的技术资料和有关质量证明。交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《建筑法》第六十一条规定，交付的工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。该法律规定是“必须”，是最严厉的强制性规定，但是格雅公司拒绝履行法律强制性义务，工程质量不合格，至今不交付完整的工程技术经济资料，也不签署工程保修书，严重损害了上诉人的合法权益。

格雅公司答辩称，格雅公司与九派公司双方签订施工合同后，格雅公司按照约定进行施工，因九派公司施工没有达到格雅公司进行绿化施工的条件，双方协商对合同进行变更，格雅公司于2014年4月22日提交最后一张工程变更签证单，2015年1月18日九派公司工程部及监理公司对工程变更予以认可并进行签章。由此说明，双方的合同履行期应当至2015年1月18日。此内容及证据在桃城区法院（2015）衡桃民二初字第359号和衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1908号判决书中予以认可。因此，格雅公司在施工过程中不存在违约及逾期交付；九派公司要求的工程质量合格资料及验收证明等格雅公司已经向九派公司提交，且九派公司将相关资料交付给永信造价公司，对工程进行审核。因此，不存在九派公司所述的未提交相关资料的证明。根据（2015）衡桃民二初字第359号判决书和衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1908号判决书，格雅公司如期按照质量完工，九派公司应当履行工程款支付义务。

格雅公司的上诉请求：1、请求依法撤销河北省衡水市桃城区人民法院(2016)冀1102民初2184号民事判决，依法改判驳回九派公司的诉讼请求。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：格雅公司与九派公司承揽合同纠纷一案，格雅公司作为另案原告于2015年将九派公司诉至衡水市桃城区人民法院，要求九派公司向格雅公司支付剩余工程款以及逾期利息，一审法院组成合议庭，并于2016年7月1日作出河北省衡水市桃城区(2015)街桃民二初字第359号民事判决书，认定，九派公司应向格雅公司支付剩余工程款及逾期利息且承担案件诉讼费用，九派公司不服该判决，上诉至衡水市中级人民法院，二审认定一审事实清楚，法律依据正确，驳回了九派公司上诉请求。本案一审法院截取(2015)衡桃民二初字第359号民事判决书中一部分，“认定本案诉争工作成果的交付时间为2015年1月8日，而《九派香邻小区景观施工协议》合同中约定的工作成果交付时间最晚为2013年9月15日，由此认定上诉人逾期480天交付工作成果，认定上诉人违约。”而根据(2015)衡桃民二初字第359号民事判决书第8页倒数第二行至第9页第5行部分，（另案）法院认为，“原、被告在施工过程中对该工程进行了变更，根据原、被告签订的《工程签证单》，最后一次签章确认的时间为2015年1月8日，被告对该时间亦认可，能够印证2015年1月8日原告已经完成了双方在《九派香邻小区景观施工协议》和工程签证单中约定的原工程内容和变更内容，至2016年1月8日，原被告约定的12个月养护管理期也已届满；(2015)衡桃民二初字第359号民事判决书第9页第10行至11行，认定“原告主张逾期付款利息自2013年9月15日起开始计算，依据不足”;(2015)衡桃民二初字第359号民事判决书第10页第2行至5行，认定“判决如下：一、被告衡水九派房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告河北格雅园林工程有限公司支付工程款2171486元及逾期利息（按照中国人民银行同期逾期贷款利率自2016年1月9日起计算至工程款结清之日）”。而河北省衡水市中级人民法院民事判决书(2016)冀11民终1908号判决书，认定，(2015)衡桃民二初字第359号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，上诉人九派公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院截选该判决中部分语句，据此来认定上诉人违约，断章取义，与事实严重不符，依据不足，望二审法院查明事实，撤销一审判决依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

九派公司答辩称：格雅公司的上诉主张和理由完全不成立。格雅公司对事实的陈述和法律适用都是错误的，其上诉和原判决都置合同约定于不顾，甚至颠覆格雅公司自认的事实。一、施工协议对施工工期、工程质量和验收、交付等均有明确约定。既然《九派香邻小区景观施工协议》有效，就应当严格遵照协议执行。第五条对三个区域工期作了明确约定：对2#和3#楼北侧区域，工期为2013年6月5日到2013年7月31日；对2#和3#楼南侧至6#楼区域，工期为2013年7月1日至2013年9月15日；对4#楼区域，工期为2013年7月1日至2013年7月31日。但时至今日，格雅公司并没有按照协议第六条约定的工程承包范围完成景观绿化施工图纸中工程造价清单内容所有工程的全部内容。我公司多次反复催促格雅公司施工，但格雅公司消极懈怠，置之不理。协议第九条第2项对工期作了严格和明确的要求，要求乙方必须确保在工期内完成施工任务，不能按期完成的，每推迟一天，承担违约损失2000元。协议第七条对工程质量作了明确约定，要求所有材料必须经过我公司验收合格后方可使用，要求格雅公司必须服从九派公司监督检查和质量管理，要求苗木、草坪种植均匀，宽度、密度、棵数合理，及时进行合理养护，并确保成活率……协议第九条1、（2）约定，甲方（九派公司）接到乙方（格雅公司）的验收通知后，及时按期组织人员对工程进行验收，并出具验收清单。第2、（1）约定，格雅公司须提供合法有效的证件及税费票据。协议第十一条约定，乙方完成各区域工程后，甲方付给乙方该区域完成工程量工程款的75%，乙方完成全部工程后，工程经验收合格后，甲方付至乙方该区域完成工程量工程款的90%，其余10%款项作为质保金。养护管理期为12个月，到期后如养护期如无问题，经检验符合要求后付清全部工程款。二、法律和协议均禁止工程交付以“不作为”作为默示交付。法律规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。法律如此明确且具有强制性的规定，格雅公司竟然以答辩人将小区投放使用，小区业主陆续居住和使用了绿化工程为借口，认为其已经将承包的工程交付给了答辩人。这样的认识显然严重违反法律强制性规定，也完全违背了双方协议对验收和交付的明确约定。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。可见，提请验收，是格雅公司应当先履行的义务，协议第九条1、（2）对此也作了约定。我公司至今也未收到格雅公司的验收通知，又如何认定工程已经验收交付使用呢？这是建设工程，百年大计，岂能不经过验收就强行认定成合格工程？三、格雅公司明确承认并一再强调其已逾期交付工程。格雅公司在原审答辩中一再强调，其于2015年8月14日将合同约定的工作成果及工作量交付给了答辩人。但是，原判却将工程交付的时间毫无根据地篡改成2015年1月8日，尽管其引用了桃城区法院（2015）衡桃民二初字第359号民事判决和中院终审判决的认定。但是，本案于2016年5月立案和开庭后，为什么一直不出判决，一直拖到一年半以后的2017年12月底才出判决？当事人自认的交工时间不为准，却要以错判的时间为准，而这个错判的判决更是在认定事实和审判程序方面错误至极：第一次开庭结束时，法庭专门询问各方有无新的证据、新的陈述，以及有无漏查的事实或者没有查清的，格雅公司均回答“没有”，但庭审终结不是依法判决，而是为格雅公司开庭、开庭、再开庭，举证、再举证，甚至不经格雅公司申请而到处为格雅公司搜罗证据并在法庭上为格雅公司举证。而我公司的反驳证据还未来得及提交，法庭即快速判决，一判了之，已经丧失最基本的程序公正和正义。即使如此，格雅公司仍然在反复强调其认为的实际交付工程的时间是2015年8月14日，而不是判决认定的2015年1月8日。四、格雅公司明确承认其没有图纸，是无图施工，是不合格工程。格雅公司进场的材料没有经过甲方验收，既不申报分部分项工程检查验收事项，也不申报工程竣工验收报告，工程质量严重不符合协议约定，格雅公司至今不向我公司报送竣工验收申请，我公司也无从向其出具过竣工验收清单，致使我公司无法通过衡水市园林局和衡水市规划局依规核验。这一事实尤其重要，因为这是九派香邻小区整体是否能通过衡水市人民政府组织的13个政府部门联合验收中规划与绿化指标的关键。详见原卷政府联合验收样本，显示绿化率是验收项目之一。格雅公司承认是不按图施工，仅此就足以认定其工程不可能是合格工程。必须返工，或另行发包重做。在2016年6月13日开庭中，格雅公司否认我公司图纸的真实性，双方就施工是按图施工还是不按图施工，还是无图施工产生争议，格雅公司表示其有全套图纸，并保证在五日内即2016年6月18日前提交法庭。我公司于2016年6月20日到法院查阅卷宗，未见格雅公司提交全套施工图纸。法律规定，反驳对方主张的，应当就其主张提交证据，提交证据不能的，应当承担举证不能的后果。由此可以认定，格雅公司施工属于无图施工，属于实质违约行为。综上，格雅公司施工的工程是无图施工，是不合格工程，至今未交付，格雅公司的任何上诉理由均不成立，理应全部驳回。

本院经审理查明：《九派香邻小区景观施工协议》第五条对三个区域工期约定：“1、2#和3#楼北侧区域，工期为2013年6月5日到2013年7月31日；2、2#和3#楼南侧至6#楼区域，工期为2013年7月1日至2013年9月15日；3、4#楼区域，工期为2013年7月1日至2013年7月31日。并约定如果因甲方（九派公司）原因不能开工，工期顺延”。上述工期中约定的工作成果交付时间最晚的为2013年9月15日。（2015）衡桃民二初字第359号民事判决书及河北省衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1908号判决书认定，本案诉争工作成果的交付时间为2015年1月8日。

本院认为：诉讼双方对签订《九派香邻小区景观施工协议》和该协议签订后由格雅公司进场施工的事实没有争议。双方主要争议的事实是，上诉人格雅公司逾期交工的原因和实际交工的时间，以及上诉人九派公司要求上诉人格雅公司提交全部技术资料和有关质量合格证明有无事实和法律依据。

关于逾期交工的原因，格雅公司主张逾期交工的原因是：“九派公司对工程作了变更，有双方签订的《工程签证单》为证，最后一次签章确认的时间为2015年1月8日，且在（另案）衡水市桃城区人民法院作出的（2015）衡桃民二初字第359号格雅公司起诉九派公司拖欠工程款的判决中已认定，九派公司不服该判决，衡水市中级人民法院作出的（2016）冀11民终1908号民事判决维持了原判”。经查，衡水市桃城区人民法院作出的（2015）衡桃民二初字第359号民事判决认定：“2015年1月8日格雅公司已经完成了双方在《九派香邻小区景观施工协议》和工程签证单中约定的原工程内容和变更内容”。该内容表明了工程完成的时间，没有显示因变更内容而向后顺延时间。工程签证单，一般由双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，主要用于记录由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程的变化。从本案内容上看，主要是施工协议之外的搬运拆除用工、临时增补项目和零星用工。上述内容是否能造成逾期交工，格雅公司没有提供其他证据佐证。《工程签证单》未载明签证单工程内容的工期，亦未载明施工协议工程工期因工程签证单而向后延长的内容。该签证单不足以证明格雅公司的主张，其效力不能对抗依法成立的《九派香邻小区景观施工协议》。《九派香邻小区景观施工协议》约定的工期是双方真实意思表示，对双方具有法律拘束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人格雅公司作为施工单位和持工程签证单主张权利的一方，有责任提供证据证明其实际完工的时间和逾期完工的原因系由九派公司变更工程内容造成的，格雅公司提供的证据不足以证实其主张，本院无法支持。

关于实际交工的时间认定，衡水市桃城区人民法院作出的（2015）衡桃民二初字第359号民事判决认定：“2015年1月8日格雅公司已经完成了双方在《九派香邻小区景观施工协议》和工程签证单中约定的原工程内容和变更内容”该判决已经生效。原判以2015年1月8日作为工作成果交付时间并无不妥。九派公司以格雅公司一审答辩中自认的2015年8月14日时间为交工时间，无事实根据，不予采纳。施工协议约定的三个分区最晚的完工时间是2013年9月15日，至2015年1月8日，工期逾期480天。施工协议第九条第2项对工期作了要求，要求乙方（格雅公司）必须确保在工期内完成施工任务，不能按期完成的，每推迟一天，承担违约损失2000元。依此计算，格雅公司应当承担违约损失960000元。

关于九派公司要求格雅公司提交全部技术资料，虽然合同法规定，承揽人交付成果时应当一并提交必要的技术资料和有关质量证明，但是合同法也同时规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。格雅公司是否按图施工，是否无图施工，九派公司应当在监督检验工作中得以发现并应当及时责令改正。格雅公司至本案审结时仍未能提交施工图纸，而施工图纸在施工前应由九派公司提供，故九派公司可以自行解决图纸问题。九派公司提出的必要的技术资料过于笼统，缺乏可执行性。因此，对于其该项上诉请求和理由不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，上诉人九派公司和上诉人格雅公司的上诉请求理据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13400元，由上诉人衡水九派房地产开发有限责任公司负担6700元，上诉人河北格雅园林工程有限公司负担6700元。

本判决为终审判决。

审判长　　马友岽

审判员　　李成立

审判员　　张宝芳

二〇一八年四月二十日

书记员　　王聪颖