***与北京远东工程项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2016）京02民终5289号

上诉人（原审互为原、被告）***，男，1975年3月1日出生。

被上诉人（原审互为原、被告）北京远东工程项目管理有限公司，住所地北京市西城区广义街5号9层3-902。

法定代表人李强，总经理。

委托代理人张娜，女，1987年4月30日出生。

上诉人***因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初6576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2016年3月，***诉至原审法院称：我于2015年3月23日入职北京远东工程项目管理有限公司（以下简称远东公司），担任监理岗位。签订劳动合同时，远东公司未盖章签字，且远东公司将我签字的劳动合同收回，直至2015年9月21日经北京市西城区劳动监察大队才给了我一份复印件。我发现劳动合同的内容被更改了，我的月工资标准不是1800元。我的工资打卡发放，我按照银行卡记录中的工资数额主张工资标准。我在工地上班。2015年7月8日，工地将我退回到公司，但我不清楚退回的原因。此后，远东公司未再为我安排工作，我处于待岗状态。9月17日，远东公司收回我的考勤卡，因此我就再未到远东公司。我工作时间为早9时上班，中午12时开饭，中午休息时间不确定，也没有说下午几点开始上班，晚上6时下班。我一周工作6天，但每月必须工作26天才算满勤。我清明节、五一、端午节3天加班。现诉至法院，请求判决远东公司：1、支付2015年7月工资差额1171元、2015年8月工资差额2014元；2、支付2015年9月工资3517.24元；3、支付2015年3月23日至2015年7月7日期间休息日加班费6206.89元及法定节假日加班费1862.07元；4、支付解除劳动关系经济补偿金9000元；5、支付未提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金4500元。

远东公司辩称并诉称：不同意***的诉讼请求。***于2015年3月23日入职我公司，工作岗位为监理工程师，双方于2015年4月22日签订劳动合同，劳动合同未更改过。***工资包括基本工资＋津贴＋补贴，基本工资为1800元。工程的甲方认为***不能胜任工作，将***退回我公司。退回后我公司曾两次为***安排了其他工程监理的工作，***均表示拒绝。2015年7月8日至9月16日期间，***处于待岗。2015年9月17日，双方就工作岗位问题再次进行协商，由于***当时情绪激动因此没有协商成，我公司收回了***的考勤卡，***就未再回公司。***工作期间早9时上班，下午5时30分下班，中午11时30分至14时为午休时间，每周上6天班，符合法律规定的每周工作不超过40小时的规定，***不存在休息日加班。***清明节休息了，五一和端午节值班。值班就是在工地待着，不需要工作，该值班计入了调休，但还未对***进行调休，也未支付额外工资。我公司同意按照1800元的工资标准支付该两日值班的工资。待岗期间，我公司按照基本工资支付。9月的工资未支付，我公司同意按照基本工资的标准结算后予以支付。双方并未解除劳动关系，不同意支付经济补偿金。现诉至法院，请求判决：1、无需支付2015年7月至2015年8月工资差额3185元；2、无需支付2015年9月工资3517.24元；3、无需支付2015年4月5日、2015年5月1日、2015年6月20日法定节假日加班费1853.79元。

***针对远东公司的诉称辩称：不同意远东公司的诉讼请求。9月17日，远东公司将我的考勤卡收走，要求我写离职报告，我予以拒绝，所以才出现情绪激动的情况。远东公司与我谈更换工作，为我安排过两次工作，但所安排的工作不符合我的专业。远东公司安排我去房建，但我的专业是市政公路。我入职时劳动合同约定的我的工作岗位为市政公路的监理工作，由于房建不是我的专业，所以我无法胜任。远东公司所述的值班期间不需要工作，不是事实，我值班期间一直在干活，要在工地进行巡查。我不认可远东公司所述的甲方认为我的工作不合格。

原审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于劳动关系的解除：2015年9月17日，双方就***工作问题进行过协商，没有达成一致，远东公司收回了***的考勤卡，***主张系远东公司解除劳动合同，但未提交相应证据，鉴于远东公司主张劳动合同存续，没有解除合同的意思表示，法院认定双方劳动关系存续，故***要求远东公司支付解除劳动关系补偿金9000元及未提前三十天通知解除合同代通知金4500元的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。关于2015年7月、8月的工资差额：双方签订的劳动合同及远东公司提交的工资发放表、工资情况说明、《2010年监理岗位薪资管理制度》均显示***的工资构成为工资+津贴+补贴，工资发放表及工资情况说明所载的金额与***的银行打卡明细金额一致，上述证据形式完整，互相印证，***虽不认可上述证据的真实性，但未提交有效证据予以证明，故法院对上述证据予以采信。双方均认可***自2015年7月8日至9月16日期间处于待岗状态。双方均认可待岗期间远东公司曾两次给***安排工作。***主张远东公司安排的工作与自己所学专业不符，自己不能胜任，但根据双方所签订的劳动合同，并未约定***应从事的监理项目范围，远东公司安排的工作亦属于监理的工作，劳动者应当在劳动合同约定的范围内服从用人单位的工作安排，故在***拒绝从事远东公司重新安排工作内容的情况下，远东公司全额支付***基本工资，扣发部分津贴及补贴的做法并无不妥。根据工资发放表及银行交易明细，远东公司发放***7月工资1800元，津贴825元，补贴520元；8月工资1800元，补贴525元并未违反有关法律规定，***要求远东公司支付2015年7月、8月工资差额的诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。关于2015年9月工资：***工作至9月16日，上述期间的工作内容和考勤形式与8月份相同，故9月1日至9月16日期间的工资参照8月的工资发放情况进行核算。经核算***8月基本工资1800元，补贴525元，***9月1日至9月16日收入2325/21.75×打卡16天=1710元。9月17日至9月30日，***考勤卡被远东公司收回，故其未到岗上班，并非故意旷工，且该期间劳动关系处于存续状态，远东公司应当支付上述期间的工资。根据双方劳动合同第九条约定：“甲方生产工作内容不足导致乙方待岗的，甲方支付乙方的月生活费按不低于北京市最低生活费标准执行”可见，双方对待岗期间的工资发放标准进行过约定并有相应的预期，虽然***待岗并非因甲方生产工作内容不足，但***在9月17日始未提供劳动，且未提供劳动的原因系不服从单位的工作安排，故法院参照上述合同约定，按照北京市基本生活费标准核算9月17日至9月30日期间的工资：1720×70%/21.75×（21.75-16）天=310元。以上9月工资共计 2028元。关于2015年3月23日至2015年7月7日期间的休息日加班费：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在进行举证。双方均认可***每周上班6天，但对每日的工作时间各执一词，鉴于***并未举证证明其每周工作超过40小时，故法院对其要求支付2015年3月23日至2015年7月7日期间休息日加班费的诉讼请求不予支持。关于法定节日加班费，远东公司提交的考勤表显示***4月5日、5月1日出勤，远东公司提交值班申请表主张***5月1日、6月20日出勤，故法院认定***于4月5日、5月1日、6月20日出勤。远东公司主张***虽出勤但为值班，鉴于值班申请表上没有***的签字，且***不认可值班，故法院对远东公司的主张不予采信。远东公司应当支付***该三日的法定节日加班费。具体金额根据对应月份的应得工资进行核算。2015年4月税前工资4657.97元，故4月5日加班工资642.5元；5月税前工资4209.4元，故5月1日加班工资580.6元；6月税前工资4210元，故6月20日加班工资580.7元。上述合计1803.8元。据此，原审法院于2016年4月判决：一、判决生效后七日内，北京远东工程项目管理有限公司给付***二○一五年九月工资二千零二十八元；二、判决生效后七日内，北京远东工程项目管理有限公司给付***二○一五年四月五日、二○一五年五月一日、二○一五年六月二十日法定假日期间加班工资一千八百零三元八角；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回北京远东工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，***不服，上诉至本院称：我每周工作6天，清明节、五一、端午节3天加班；远东公司无正当理由私自安排我待岗，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我的原审诉讼请求。远东公司同意原判。

经审理查明：2015年3月23日，***入职远东公司。2015年4月22日，双方签订期限自当日至2018年4月21日的劳动合同，约定：***担任监理工作，工作地点为监理项目所在地；远东公司安排***根据岗位特点执行相应工时制度，将根据岗位工作情况采用轮休调休、弹性工作时间、集中休息等方式，确保员工的休息和生产、工作任务的完成；月工资为1800元，并根据岗位情况给以津贴补贴，当***圆满完成远东公司安排的工作任务时，远东公司于每月10日和30日分别支付***上月工资津贴及补贴；远

东公司生产工作内容不足导致***待岗的，远东公司支付***的月生活费按不低于北京市最低生活费标准执行。

审理中，远东公司主张因工程的甲方认为***不能胜任工作，将***退回，并提交项目服务投诉记录为证。***对记录的真实性不认可，认可其被退回，但表示不清楚退回的原因。双方均认可2015年7月8日至9月16日期间，***处于待岗状态；待岗期间远东公司曾两次给***安排工作，但***均以远东公司安排的工作与其专业不符为由予以拒绝；9月17日，远东公司收回***的考勤卡，***于当日离开公司，自此未再回公司；双方劳动合同并未解除。

双方均认可***在项目工作时每周工作6天。***主张其每天早上9时上班，18时下班，中午12时开饭，午休时间不确定，未说下午几时开始上班。远东公司主张***每天9时上班，17时30分下班，中午11时30分至14点午休。***主张其于清明节（4月5日）、五一（5月1日）、端午节（6月20日）加班。远东公司主张***清明节休息，五一和端午节值班，不是加班，并提交考勤表、休息日值班申请表、打卡记录为证。考勤表显示***于4月5日、5月1日出勤，6月20日未出勤。***对打卡记录认可，对考勤表、申请表的真实性均不予认可。

***主张其月工资标准为4500元，工资构成包括基本工资＋津贴＋补贴＋奖金，薪酬周期为上月25日起至当月24日止，其要求支付的9月工资是自8月25日至9月16日的工资，并提交借记卡账户历史明细清单为证。远东公司对借记卡账户历史明细清单认可，亦认可其公司薪酬周期为上月25日起至当月24日止，主张***的工资构成包括基本工资(1800元)＋津贴＋补贴，不在项目时就没有津贴和部分补贴，并提交《2010年监理岗位薪资管理制度》、培训实施记录、签到表、***工资发放表为证。管理制度载明：薪资核算周期为上月25日起至当月24日止；总薪资=工资+津贴+补贴；当月30日为补贴支付日，次月10日为工资及津贴支付日。培训实施记录显示培训内容包括管理制度和薪酬制度。工资发放表上的实发数额与***提交的借记卡账户历史明细清单上的数额一致，借记卡账户历史明细清单上的发放时间与管理制度规定的发放日期基本一致。工资发放表显示***2015年4月实发工资3939.96元，补贴680元，扣税38.04元；5月实发工资3745元，补贴435元，扣税29.4元；6月实发工资3745.6元，补贴435元，扣税29.4元；7月实发工资2625元，补贴520元；8月实发工资1800元，补贴525元。***认可签到表上签名，亦认可参加了培训，但称未培训管理制度，对工资发放表亦不认可。

另查，***向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月25日作出京西劳人仲字[2015]第3136号裁决书，裁决远东公司支付***2015年7月至2015年8月的工资差额3185元、2015年9月的工资3517.24元、2015年4月5日、5月1日、6月20日法定节假日加班费1853.79元。裁决后，双方均不服，分别向原审法院提起诉讼。

上述事实，有劳动合同、借记卡账户历史明细清单、工资发放表、《2010年监理岗位薪资管理制度》、培训实施记录、签到表、项目服务投诉记录、休息日值班申请表、考勤表、京西劳人仲字[2015]第3136号裁决书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：***、远东公司均表示双方劳动合同并未解除，故原审判决驳回***要求远东公司支付解除劳动关系补偿及代通知金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

待岗期间，远东公司曾两次给***安排工作，***虽主张远东公司安排的工作与其专业不符，但双方签订的劳动合同并未约定***从事的监理项目类型，远东公司安排的工作亦属于监理的工作，故***拒绝从事远东公司重新安排的工作，缺乏依据。在此情况下，远东公司向***发放的2015年7月、8月工资数额并未违反法律法规的规定，原审判决驳回***要求远东公司支付工资差额的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于***2015年8月25日至9月16日期间的工资数额，本院参照其之前工资发放情况予以确定。因为远东公司的薪酬周期为上月25日起至当月24日止，所以原审判决第一项2015年9月工资系指2015年8月25日至9月24日的工资。原审判决第一项虽超过***的请求期间，但远东公司同意原判，原审判决确定的该期间工资数额亦无不当，故本院予以维持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在进行举证。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。远东公司虽认可***每周上班6天，但主张***每周工作时间未超过40小时，且***亦认可每天午休时间不确定，未说下午几时开始上班，***亦未提交证据证明其每周工作时间超过40小时，故原审法院驳回***要求远东公司支付2015年3月23日至2015年7月7日期间休息日加班费的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。原审判决认定***于清明节、五一、端午节3天加班，远东公司同意原判，本院对此不持异议。原审判决确定的法定节假日加班费数额，并无不当，本院予以维持。

综上，***的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由***负担5元（已交纳），由北京远东工程项目管理有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 窦江涛
代理审判员
董和平
代理审判员
杨海燕

二○一六年七月二十六日

书 记 员 熊 杰