长沙市森馨舒老年养生服务有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终10842号

上诉人（原审被告）:长沙市森馨舒老年养生服务有限公司，住所地长沙市岳麓区望月湖020栋201房。

法定代表人尚莉菲，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张润鹏，湖南见田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李天赐，男，1990年3月5日出生，汉族，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月29日出生，汉族，住湖南省沅江市。

委托诉讼代理人：刘德文，湖南金凯华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹顺志，湖南金凯华律师事务所律师。

原审第三人：湖南思成建设工程有限公司，住所地湖南省沅江市琼湖西路。

法定代表人:黄柏华。

委托诉讼代理人：黄盛旺，男，1981年1月21日出生，系该公司员工。

上诉人长沙市森馨舒老年养生服务有限公司（以下简称森馨舒公司）因与被上诉人***、原审第三人湖南思成建设工程有限公司（以下简称思成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初8438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森馨舒公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：1、工程清算书的主体为森馨舒公司与思成公司，***并非该工程清算书的相对方。且***并非本案实际施工人，无权依据该工程清算书向森馨舒公司主张工程款。2、工程清算书中570万元款项，森馨舒公司已经通过直接支付、债权转让、代为支付等方式全部履行完毕。

***辩称：1、***作为实际施工人已经按照合同约定进场施工完成了部分工程量，且双方就涉案工程款达成了清算协议，确认未付工程款为570万元，森馨舒公司在一审中对该金额也认可。2、森馨舒公司作为发包方，对***挂靠思成公司的情况是明知也是认可的，***有权向森馨舒公司主张工程款。3、森馨舒公司未向思成公司支付过任何款项。

思成公司述称：本案与其公司无关。

***向一审法院起诉请求：依法判令森馨舒公司立即给付***欠付工程款570万元并承担支付违约逾期付款的利息损失（利息损失以所欠工程款570万元为计取基数按月利率2%的标准从2017年1月1日起计算至该欠款付清之日）。

一审法院认定事实：2015年4月11日，***以湖南新宇建筑工程有限公司长沙市岳麓区工程项目部（合同乙方，下简称新宇公司）的法定代表人的身份与森馨舒公司（合同甲方）签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定主要内容为：甲方将其开发的位于长沙市岳麓区、东塘村的名称为“长沙（台湾）森馨舒养老创意农业园的房屋施工及装修装饰工程承包给乙方施工；工程范围：公寓33558平方米、别墅5590平方米、森林木屋3221平方米的建安装修工程及其范围内的绿化、亮化工程；承包方式为总承包（包工包料）；履约保证金为500万元，由乙方在合同签订当日即缴纳，履约保证金到账后合同生效；开工日期为2015年11月7日（具体日期以甲方出具的开工令为准），工期约为16个月；工程总价暂定为1.6亿元。该合同签订后，***随即自行筹集资金向森馨舒公司缴纳了部分保证金，并在森馨舒公司默许后开始组织人员入场进行施工前期准备（包括搭建临时工棚等）。由于***所自称挂靠的新宇公司对该合同行为不予认可，后***、森馨舒公司双方在施工过程中一致同意解除了该合同。2016年4月24日，***又挂靠思成公司（原名为沅江市城西建筑有限公司），并由思成公司（合同承包人）全权委托授权其与森馨舒公司（合同发包人）就上述着手施工的工程重新签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，该合同的主要内容（即合同施工范围）与前述合同内容基本一致，只是将施工工期以及预算总造价进行调整，工程名称变更为“长沙森馨舒养老服务有限公司莲花建设基地一期工程”。***仍以实际施工人身份对涉案工程项目全权负责进行施工。因森馨舒公司一直未能完善涉案合同工程的项目施工许可手续，涉案工程一直未能正式正常施工，***、森馨舒公司双方在2016年8月份后已终止该合同实际履行，森馨舒公司于同月25日向***出具承诺书载明：今承诺***所交来的现金和2016年4月24日以前的结算费用共计233.5万元，于2016年8月底至9月5日前归还凭原件付款。2016年10月29日，***、森馨舒公司双方经协商后解除合同并进行了往来对账及工程结算，并由森馨舒公司出具了《长沙市森馨舒老年服务有限公司与***工程清算书》，该结算书载明为：时间从2016年4月26日至2016年10月28日止；工程款项全部结清如下：1、财产款项（活动板房、厨房、卫生间、床铺、办公设施施工设备、工具等付清单）50万元。2、工程款项合计120万元。3、补偿款项合计166.5万元。三项合计336.5万元；此款连同2016年4月25日前应付的工程款及退款现金233.5万元共计570万元在2016年12月底之前按原始凭据付清，逾期未付算月息2%计算；本清单为最终清单，原清单只作为付款的附件。***在庭审中确认，该结算清单中所确认的570万元应付款中，除了部分为工程款以及中途退场有关设施折价款外，还包含有其为森馨舒公司进行项目融资所筹措资金及相应融资费用和终止合同的损失补偿。因森馨舒公司之后未能按结算清单上承诺按时足额付款，***遂多次带人到工地阻工催款，双方曾为此发生了纠纷。2017年3月17日，***、森馨舒公司双方在长沙市岳麓区人民调解委员会的组织下付款事宜达成协议，协议内容为：1、考虑双方目前经济确实困难，工程结算款未付部分按实结算，目前由森馨舒公司约定支付未结算中的部分费用。2、森馨舒公司于2017年端午节前支付140万元；于2017年中秋节前结算并付清余款。3、所有工程款必须向本公司开具正式发票。4、***及其债主不得到公司破坏项目建设及经营，否则造成的本公司损失及一切责任由***承担一切后果；5、此协议签字生效；履行方式由森馨舒公司按协议内容五次向***银行转账。由于***、森馨舒公司双方在之后的给付上述结算款中存在分歧形成纠纷，***遂诉来一审法院。

另经审理查明以下案件事实：一、有关森馨舒公司向***支付涉案工程款项的相关情况：1、森馨舒公司就本案涉案工程除向***付款外从未向思成公司支付过款项。森馨舒公司除在2016年10月29日（即双方确定最终结算应付款为570万元之日）双方结算日前已付给***部分款项外，该公司从2016年11月17日开始至截止2018年6月6日期间陆续多次分多笔以现金或银行转账方式向***付款，根据***庭审中确认收款情况属实的收款收据（共计30张收据）所统计的金额合计为161.268万元，具体明细如下：2016年11月17日35万元；2017年度为：1月23日5万元、1月26日4万元、2月14日5.53万元、2月23日3万元、3月2日两笔0.7万元和1.3万元、3月16日1万元、3月17日0.4万元、3月21日2万元、3月22日1万元、3月26日1万元、3月29日5万元、4月22日两笔0.5万元和0.3万元、7月18日两笔2.91万元和6.8万元；9月13日19万元、9月17日两笔5.5万元和7.5万元、9月23日6万元、9月29日2万元、9月30日2万元、10月9日4.5万元、10月31日6万元、11月14日5.2万元、12月20日5万元、12月27日两笔14万元（补8月份收款）和1万元；2018年6月6日8.128万元（截至2018年6月6日止前段的收款）；***除对其中的2016年11月17日的35万元认为是给付的其他抵扣款和2017年1月23日的5万元是森馨舒公司法定代表人所给付的中介好处费而不应计算在570万元应付款中外，对其余收款均为已付工程款并无异议，且大部分收据中所记载款项金额与森馨舒公司补充提交的银行资金流水中的相关付款明细予以对应确定；另***、森馨舒公司双方对一张注明日期2016年11月21日及金额80万元的财务领款条据的是否实际付款的事实存在根本歧义，该收据为单位财务请款内部审批单，***在经手一栏中签名。2、森馨舒公司自述其经***确认在截至2017年12月23日前已为***代付给其债权人如黄生州（100万元）、胡昌兴（35万元）、贺庆云（35万元）、高毅平（10.5万元）、熊建强（30万元）、曾红堂（10万元）和王雄（50万元）共7人合计金额为270.5万元，并提供一份由***在2017年12月19日签名确认的代付确认明细，单据载明内容为：确认截至2017年12月23日由森馨舒公司已代***付款明细（备注：即上述债权人及对应金额）；森馨舒公司另提交***、森馨舒公司和案外人王雄之间所签订的金额为80万元的债权转让协议来佐证其代付王雄款项；另有案外人贺庆云、王庆丰等人以***名义所出具的部分收款收条。***对上述所谓的代付款项均予以否认，认为并未实际给付。二、***以长沙市森馨舒养老创意农业园项目经理部的名义与思成公司就本案涉案工程承包挂靠事宜于2016年4月26日签订了一份《工程承包内部承包协议》，协议约定由***对本案涉案合同工程的施工按照独立核算、自负盈亏、确保上交及自担风险原则对项目实行全面风险责任承包，全面履行施工合同并承担一切经济与法律责任；思成公司在庭审中确认参与本案涉案合同工程施工，由挂靠公司的***全权负责，公司只负责向其收取约定的管理费用；思成公司在庭审中也对***与森馨舒公司就涉案工程所达成的最终结算金额以及***收取森馨舒公司工程款项行为均予以认可且同意；***与思成公司双方未对挂靠承包工程进行结算，思成公司也确认未从森馨舒公司收取过任何一笔涉案工程款。三、***在本案涉案工程施工过程中曾与案外人黄生洲共同以案外人大地铜仁公司的名义于2016年7月15日又与森馨舒公司就该涉案工程另签订了一份与2016年4月24日所签合同内容大同小异的《湖南省建设工程施工合同》；***在庭审中表示该份合同实际并未履行，其是全权代表思成公司在履行本案涉案工程的施工义务。四、***另在2017年4月2日和7月10日分别以其个人名义与森馨舒公司又签订了《森馨舒生态酒店护坡承包协议》和《停车场承包协议》两份附属工程的施工合同，并也进行了相应部分的施工，***、森馨舒公司双方尚未对两工程施工进行最终结算，且也对此存在工程结算及付款争议。本案在审理期间，一审法院曾多次组织***、森馨舒公司双方就本案纠纷进行调解，由于双方因对账不清且根本无法对已付工程款数额确认一致，以致本案调解无果。

一审法院认为，1、***以实际施工人挂靠思成公司与森馨舒公司2016年4月24日就本案涉案工程所签订的《湖南省建设工程施工合同》以及***和思成公司为此所签订的《工程承包内部承包协议》虽是各方当事人真实意思表示，但由于上述建设工程施工合同违反了建筑法律法规中有关建设施工资质要求的强制性规定而无效，***作为无资质的施工人借用他人资质挂靠施工是导致本案涉案建设施工合同无效的主要原因故应由其承担主要过错责任，而森馨舒公司对***该挂靠行为是明知的，其也应对合同无效承担一定过错责任；上述合同虽无效且其约定自始没有法律约束力，但因***作为实际施工人确已按照合同约定进场施工并也已完成了部分工程量，且***、森馨舒公司双方在2016年10月29日已就终止合同后所完成施工量进行结算并确定了工程未付结算款额为570万元，双方所达成的该工程结算书是双方真实意思表示且应付结款项金额明确而无异议，一审法院予以确认，且***作为实际施工承包人有权要求按照已确定结算金额来支付本案涉案工程价款；根据本案所查明的事实，由于森馨舒公司作为发包人在涉案工程施工过程中除了直接向作为实际施工人的***付款外，并未向作为名义合同施工方的思成公司另付过款，故森馨舒公司于2016年10月29日所向***所出具的最终结算应付款即为其公司截至此日尚欠付的涉案施工的合同工程价款，***作为施工人要求作为发包人的森馨舒公司在所欠付工程价款范围内直接承担给付工程价款责任的请求符合法律规定且并无不当，一审法院予以支持；由于***与思成公司之间的内部承包关系实属于借用资质的非法挂靠承包关系，思成公司仅为名义上的合同相对方，本案涉案施工合同实质为***作为实际施工人与作为发包人的森馨舒公司直接建立并具有事实上的施工合同关系，***为本案涉案工程价款的实际权利主体。因此思成公司所述称***无权向森馨舒公司直接主张支付工程价款的理由没有法律依据，一审法院不予采纳。基于同理，虽然***在施工中先后分别以思成公司和案外人大地铜仁公司为名义上的合同承包人均与森馨舒公司就涉案工程签订了内容基本相同的建设工程合同，但其作为实际施工人只能履行其中一份合同所约定的施工义务，且作为两份合同的主体的实际权利义务均为***，因此其有权选择确定名义施工方来主张其相应合同权利，故***确定其是挂靠思成公司在履行本案涉案工程施工并无不当且并未因此选择而损害了森馨舒公司的实际利益，森馨舒公司以其未与思成公司成立事实上的建设工程施工合同关系而不应对***承担工程付款义务的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，一审法院亦不予采纳。2、本案争议的主要焦点为森馨舒公司现尚欠付***工程尾款金额的确定？一审法院经审核相关证据认为：森馨舒公司在2016年10月29日向***所出具的最终结算清单明确表明，森馨舒公司截止至此日的应付全部价款为570万元且双方对此均无异议，故一审法院依法确定森馨舒公司截止2016年10月29日所欠付工程价款的尾款为570万元，对森馨舒公司要求将此日之前已付款项从其中冲抵因没有事实根据而不予采纳；对于森馨舒公司从此日之后已付给***的款项金额的确定：（1）对于***所确认已收款无异议的30笔收款收据所确定的合计金额为161.268万元的已收款，虽然其对其中两笔即2016年11月17日35万元和2017年1月23日5万元合计35万元所收款项的性质不属于应付工程欠款，但由于其并未提供相应证据其不属于应付工程款，故一审法院对上述共计161.268万元收款确认为已付工程款应予以抵扣；（2）对于双方存在争议的2016年11月21日财务收据中的80万元，因森馨舒公司所提交的单据形式上为其公司内部财务有关付款审批的记账凭据，并非严格意义上的收条，且***在此单据上签名标注为经办人而非收款人，因***否认已实际取得单据上所载明的款额，而森馨舒公司又未提交其他收取或付款凭据来充分予以佐证，故一审法院对此单据所载明金额的不予确认为已付工程款；（3）对于森馨舒公司所自述已通过债权转让或代付方式为***垫付其所欠他人债务共计270.5万元要求予以冲抵，虽其提交了***所签字确认的代付确认明细单以及一份债权转让协议予以佐证，但由于该确认清存在有明显瑕疵（确认时间为2017年12月19日，所确定事实的时间为12月23日）且其又未作出合理解释，佐证的债权转让协议仅只表明存在债权转让合同关系，因森馨舒公司并未向一审法院提供相应其他证据（如经审核确定上述债权人已收款的相关凭据）来充分佐证该明细单上所记载的代付款项确已实际支付完毕或债权转让业已完成，而***现对明细中所列的代付款项均不予认可，故对森馨舒所自述已为***代为垫付合计270.5万元债务因证据不足不予确认；即使森馨舒公司确实已为***代付明细中所列款项，其也可因***不予追认而向清单所列的收款人另行主张予以返还；（4）一审法院对于森馨舒公司诉请要求所述的由他人以***的名义代为领取的相关款项，因其所提交的收款收条并非***出具或其出具的为非收条（如所欠或借支），且***也未予追认，森馨舒公司要求将其确认为已付***工程款无法律依据。综上，一审法院确认森馨舒公司自双方在2016年10月29日最终结算后，其至本案起诉之日期间已付给***的涉案工程款合计为161.268万元，现尚欠付的工程尾款应为408.732万元（570万元-161.268万元）。3、由于***、森馨舒公司双方在最终结算清单中对工程价款的支付时间及方式予以明确约定，且该约定合法有效且并无不当，森馨舒公司因未按约定时间按时足额付款已构成违约，应承担相应的违约责任；故根据一审法院查明所确认的欠付工程价款408.732万元，对***要求森馨舒公司立即偿还已逾期工程款570万元并承担支付逾期付款违约损失的请求，一审法院予以部分支持；森馨舒公司关于本案涉案工程价款已全部清偿的抗辩理由无事实根据不予采纳。4、对于***所诉请的违约损失额的确定支持，虽然***、森馨舒公司双方在清单中已对逾期付款的违约损失的计算方法予以明确约定，但由于该结算金额570万元中已包含无效合同终止给予***的损失补偿，且因***对于本案涉案合同无效存在有主要过错责任，其应当自行承担其部分损失，一审法院对其诉请的损失赔偿请求根据其主观过错程度和基于公正原则参照有关民间借贷正常逾期利率标准即6%/年标准酌定支持其逾期付款违约损失请求；由于双方在人民调解协议书中并未就本涉案570万元工程结算尾款的给付事宜重新达成协议，而只是对未予结算的其他工程款给付事宜达成初步的意向，森馨舒据此要求不予承担逾期付款利息损失的抗辩理由无事实根据，一审法院亦不予采纳；对于森馨舒公司要求***承担抵扣因未开具发票的税金损失和赔偿因采取非法阻工方式维权所造成其损失请求，因森馨舒公司在本案中并未提出相关诉求，故本案中不予处理，其可另行依法主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款（三）项、第二条、第四条、第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审判决如下：一、限长沙市森馨舒老年养生服务有限公司在判决生效之日起15日内支付给***结算工程尾款408.732万元并按6%/年的标准承担支付此款从2017年1月1日至判决给付之日期间资金利息损失；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51700元分别由***负担31700元和由长沙市森馨舒老年养生服务有限公司各负担20000元；长沙市森馨舒老年养生服务有限公司负担部分已由***向一审法院预缴，由长沙市森馨舒老年养生服务有限公司在支付上述判决款项时一并迳付给***。

二审中，森馨舒公司向本院提交了如下证据：证据一、（2017）湘0104民初2476号、（2017）湘01民终6088号民事判决书。证据二、债权转让协议。证据三、执行付款协议。证据四、（2018）湘0104执2118号案件中的强制执行申请书、受理案件通知书、送达回证、执行通知书、传票、执行谈话笔录、收条、结案通知书。拟证明法院判决***向王雄支付67万元及利息9.38万元，森馨舒公司承担连带清偿责任。在上述判决后，森馨舒公司与***及案外人王雄签订《债权转让协议》，***将其在森馨舒公司的80万元债权转让给王雄。森馨舒公司已支付24万元给王雄，剩余56万元一直未予支付。森馨舒公司与王雄签订《执行付款协议》约定剩余56万元分期进行支付。后因森馨舒公司未按该协议进行付款，王雄向法院申请强制执行。后森馨舒公司向王雄支付完80万元。经本院组织质证，***发表如下质证意见：上诉人提交的所有证据不属于新证据。思成公司发表如下质证意见：上述证据与其公司无关。经审查，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案双方争议焦点为***是否有权要求森馨舒公司支付工程款以及应当支付工程款数额问题。

森馨舒公司上诉提出工程清算书的主体为森馨舒公司与思成公司，***并非该工程清算书的相对方；且***并非本案实际施工人，无权依据该工程清算书向森馨舒公司主张工程款。经审查，***作为涉案工程的实际施工人且已按其与森馨舒公司的合同约定进场施工并完成部分工程量，***与森馨舒公司已就工程量进行结算，一审判决认定***有权要求森馨舒公司支付工程款并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。

森馨舒公司上诉提出工程清算书中570万元款项，森馨舒公司已经通过直接支付、债权转让、代为支付等方式全部履行完毕。经审查，森馨舒公司截至2016年10月29日欠付工程款的数额为570万元，一审法院结合相关证据的情况认定森馨舒公司自2016年10月29日至本案一审起诉之日已付给***工程款共计162.268万元并最终认定森馨舒公司应支付给***的工程尾款为408.732万元并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，森馨舒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39498元，由上诉人长沙市森馨舒老年养生服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　曾庆军

审判员　　赵佳玮

二〇一九年十二月二十四日

书记员　　陈　娇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。