上诉人吴立辉与上诉人湖南思成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘09民终2210号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住沅江市草尾镇。

委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：湖南思成建设工程有限公司，住所地沅江市琼湖西路。

法定代表人：黄盛旺，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈科，湖南德宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王登科，沅江市赤山法律服务所法律工作者。

上诉人***与上诉人湖南思成建设工程有限公司（以下简称思成公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省沅江市人民法院作出（2020）湘0981民初1342号民事判决。***、思成公司不服该判决，均向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、改判在一审判决第一项基础上增加工程款469788.59元，以330211.41元为基数改判为以80万元为基数。二、判决支持***主张的工伤保险费18669.68元。三、判决思成公司支付***起诉沅江市中设建设开发有限公司（以下简称中设公司）一案一、二审诉讼费37112元。事实与理由：一、税费469788.59元不应由***承担。理由如下：1.合同未约定***缴纳税费。2.思成公司与中设公司从未要求***缴纳税费。3.中设公司缴纳税费前后未告知***亦未要求***支付。4.***是独立核算、自负盈亏、自担风险的主体，即使需缴纳税费也应当通知***缴纳。5.2018年1月14日，***、思成公司与中设公司进行结算，确定中设公司应当支付***工程款及质保金212.85万元，若中设公司结算后将所欠款项按约支付给了***，也就没有***需缴纳税费一说。二、工伤保险费18669.68元应由思成公司支付给***。根据思成公司与中设公司签订的《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》，约定由中设公司负责缴纳案涉工程工伤保险费，因中设公司未缴纳，该费用已由***代缴。因思成公司与中设公司虚假结算，放弃了该工伤保险费，故该笔费用应由思成公司承担。三、思成公司在***不知情、未参与的情况下，违反合同约定，明知***已与中设公司进行了结算，仍背着***与中设公司进行了虚假结算，导致***起诉中设公司败诉，由此承担诉讼费37112元，该损失是由思成公司造成的，依法应由思成公司承担。

思成公司辩称，《工程项目内部承包合同》中，***并非唯一承包人，思成公司的二级建造师黄某华也系该工程的承包人。案涉工程也并非***独立完成，思成公司均有派员参加。

思成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实与理由：一、一审对***在本案中的法律地位定性错误导致判决错误。从（2020）湘09民终136号民事判决书可认定《工程项目内部承包合同》系有效合同。***不是《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》的实际施工人，而是《工程项目内部承包合同》的转包实际施工人。《工程项目内部承包合同》签订双方为思成公司与胭脂湖山庄9#项目经理部，并非系思成公司与***。一审认定《工程项目内部承包合同》属于非法转包合同无效错误。二、《工程项目内部承包合同》应当是思成公司与***进行工程款结算的唯一凭证。一审认定《工程项目内部承包合同》属无效合同，从根本上否认了思成公司与***之间的合同关系。既然思成公司与***之间无任何建设项目关系，要求思成公司承担支付工程款的义务无任何法律依据。三、一审在事实查明过程中，对于工程款计算依据、分项计算及扣减的认定无法律依据。思成公司作为承包人与发包人中设公司签订《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》，是唯一的承建主体，当然享有与中设公司进行结算的资格，***仅仅是《工程项目内部承包合同》一方当事人，根据合同相对性原理，不享有与发包人独立或参与核算结算的资格。一审认为“《沅江市三眼塘小镇建设工程结算协议》、《胭脂湖山庄9#返工费用确认明细表》，***作为实际施工人未参与该结算确认，对***不产生法律效力，不予认定其证明效力”实质上从根本上否定了合同的相对性。未完工程、水电费等应当由***支付的费用未予以核减。《工程项目内部承包合同》明确约定***按照国家法律、政策和工程项目所在地政府管理部分的有关规定缴纳各项税费。但实际所有税费在决算后由思成公司承担，***未按照法定和约定进行缴纳，因此该部分应予以扣减。1.应纳税额扣减，469788.59元仅仅是建安税额，还有工程建设的含税发票223090.51元未在判决书中作出任何体现。2.规费515180.75元未予以扣减。3.未完工程401376元未予以扣减。4.现场施工电费70297.96元未予以扣减。四、一审过程中遗漏了诉讼参与人，程序违法。***据以起诉思成公司的基本证据《工程项目内部承包合同》的甲乙双方是思成公司、***和思成公司员工黄某华。但在整个一审过程中，一审未准确查明黄某华在合同过程及诉讼过程中所具备的法律地位，未将其追加为诉讼参与人。

***辩称，***并非思成公司的员工，不存在内部承包，本案是转包合同关系。***、思成公司与中设公司于2018年1月14日已经进行了结算。2019年1月28日，思成公司与中设公司搞假结算，签订该结算协议时，思成公司未邀请***参加，也未告知***。对***不产生约束力。税费也不应当由***承担。

***向一审法院起诉请求：一、判令思成公司支付***尚欠的工程款1528500元及利息；二、判令思成公司返还***保证金30000元、管理费50000元、工伤保险费18669.68元；三、判令思成公司支付***因起诉中设公司一案诉讼费37112元。

一审法院认定事实：思成公司原名沅江市城西建筑有限公司（2018年3月30日经工商登记变更湖南思成建设工程有限公司）。2016年1月15日，思成公司与案外人中设公司签订《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同（胭脂湖养生度假公寓9#楼工程）》，合同编号：沅城建［2016］041102。合同约定：中设公司将其开发的位于沅江市三眼塘镇荷花村的沅江胭脂湖养生度假公寓9#楼发包给思成公司施工；建筑面积9334.74平方米；包工包料，工程价款按2015定额下浮5%计算。思成公司与中设公司签订《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》后，以思成公司为甲方，***以沅江市城西建筑有限公司胭脂湖山庄9#项目经理部的名义为乙方，于2016年4月11日签订《工程项目内部承包合同》，思成公司将承包的沅江市胭脂湖养生度假公寓9#楼工程整体承包给***施工。内部合同的主要内容为：合同价款728万元；工程范围及承包内容按思成公司与中设公司签订的《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》；***独立核算、自负盈亏、照章纳税、自担风险，按照国家法律、政策有关规定缴纳各项税费，同时约定了风险责任，并向思成公司提交项目管理保证金30000元，在项目竣工后全部退还。2016年3月29日，思成公司向中设公司出具《关于支付工程建设款项的函》，告知中设公司可将工程款直接付给***，***的收款视为思成公司的收款。思成公司于2016年4月13日收取***项目管理保证金3万元，2018年3月16日收取原告***管理费5万元。2018年1月8日，***与中设公司签订《沅江市胭脂湖山庄9#楼工程竣工验收书》，对***所完工程进行了验收。2018年1月14日，案外人中设公司向实际施工人***出具的“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”，条据载明“1、前提：指定未完成的工程在前规定的时间内完成，竣工资料由施工方完成，竣工验收牵头完成，报建费用由施工方出具的由施工方支付。（见前决算书）2、工程余款的支付：总余款：2128500元整，其中保质金428400元。第一次支付2018年1月30日前支付600000元，第二次2018年5月1日支付800000元整，第三次2018年10月1日前支付完余款，质保金428400元2019年1月15日前付清。”后案外人中设公司仅支付了600000元工程款。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、思成公司是否应给付***工程款1528500元及利息?二、思成公司是否应当返还***项目管理保证金3万元和管理费5万元、工伤保险费18669.68元？三、思成公司是否应承担支付***起诉中设公司一案诉讼费37112元？一审对争议焦点分述认定如下：一、思成公司是否给付***工程款1528500元及利息?思成公司与案外人中设公司所签订的《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》和思成公司与原告***以沅江市城西建筑有限公司胭脂湖山庄9#项目经理部的名义为乙方，于2016年4月11日所签订的《工程项目内部承包合同》的关系实质是转包关系。在实际履行中，《工程项目内部承包合同》承接了《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》的全部权利义务，而且被告思成公司收取最低利润后将《工程项目内部承包合同》的风险责任全部转嫁给项目负责人***，工程项目的利润盈亏归***，施工队伍、施工生产经营费用自理，据此，转包关系的存在已是不争的事实。故***与思成公司之间所签订的《工程项目内部承包合同》属于非法转包，应属无效合同。但***就其已经完成的施工工作有权获取相应工程价款。本案中，***主张依据“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”作为工程款结算依据，“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”系案外人中设公司于2018年1月14日向实际施工人***出具的，载明了明确的欠付工程款的总金额2128500元，约定了具体的付款时间节点，内容明确，对其均具有约束力。且在该条据出具后，案外人中设公司曾向思成公司两次付款共计600000元，***对该600000元工程款亦予认可。由此可见，***与案外人中设公司、思成公司对“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”达成的付款协议是对案涉工程款进行共同结算后的真实意思的表示，不违反法律的规定，依法予以采信，可以作为案涉工程的工程款结算依据。对于该条据约定的“前提：指定未完成的工程在前规定的时间内完成，竣工资料由施工方完成，竣工验收牵头完成，报建费用由施工方出具的由施工方支付。（见前决算书）”，***是否已经完成“前提”中约定的合同义务的问题。案外人中设公司已支付结算后的工程款600000元的事实，应当认定实际施工人***已完成“前提”所约定的合同义务，故***有权利要求就其已经完成的施工工作有权获取相应工程价款。对于思成公司提出的应付工程款中应扣除工程款税、费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定来得出结论，收缴当事人已经取得的非法所得。***实际施工人，其所得超过了所得税的起征点，则应由***缴纳所得税，故对思成公司的该项辩称予以支持；对案外人中设公司欠付的工程款认定为2128500元减去中设公司已付600000元减去胭脂湖山庄9#楼工程款税费469788.59元=1058784.26元；对于欠付工程款的利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因当事人对欠付工程款利息没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”对分期付款方式有明确约定，故利息应分段予以进行计算。对工程款税费469788.59元，思成公司已代缴，应在利息计算第一分段节点中剔除，对于质保金逾期利息问题，因约定于2019年1月15日前返还质保金428400元，因思成逾期未返还造成的利息损失应当由思成公司承担，根据《建设部关于印发的通知》第十条的规定，质量保证金的逾期利息按照同期银行贷款利率计付。二、思成公司是否应当返还***项目管理保证金30000元和管理费50000元、工伤保险费18669.68元？关于思成公司是否应当返还***项目保证金30000元的问题。根据***与思成公司双方约定，思成公司收取***的项目管理保证金30000元，应在工程项目竣工后退还给***。鉴于思成公司对涉案工程已竣工没有异议，故***主张思成公司退还项目管理保证金30000元的诉讼请求成立，予以支持。关于思成公司是否应当返还***管理费50000元的问题。思成公司与***之间系建设工程合同转包关系，双方的权利义务应当依照法律的规定或者合同的约定。思成公司在没有与***约定的情况下，单方面出具收取***管理费50000元，因***是涉案工程转包中的实际施工人，与思成公司之间并非挂靠关系，思成公司收取管理费既无合同依据，又无法律依据，故***主张思成公司返还管理费50000元的诉讼请求成立，予以支持。关于思成公司是否应当返还工伤保险费18669.68元的问题。思成公司与案外人中设公司所签订的《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》中约定工伤保险费由发包方购买，但案外人中设公司于2018年1月14日向实际施工人***出具的“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”将其款计算在内，故***主张思成公司返还工伤保险费的诉讼请求，不予支持。三、思成公司是否应承担支付***起诉中设公司一案诉讼费37112元？2019年3月12日，***就本案所涉工程款起诉中设公司，经益阳市中级人民法院二审判决驳回了***起诉中设公司的诉讼请求，一、二审案件受理费37112元由***负担。根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条案件受理费由败诉的当事人负担的规定，***主张思成公司支付另案诉讼费37112元的诉讼请求不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、思成公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1058784.26元及利息（利息计算方式：1、以330211.41元为基数，按同期银行贷款利率自2018年5月2日起计算至付清之日止；2、以300100元为基数，按同期银行贷款利率自2018年10月2日起计算至付清之日止；3、以428400元为基数，按同期银行贷款利率自2019年1月16日起计算至付清之日止）；二、思成公司于判决生效后十日内返还项目管理保证金30000元和管理费50000元，共计80000元给***；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9889元，财产保全费5000元，共计14889元，由***承担251元，由思成公司承担14638元。

二审期间，***为证明中设公司开发的2号楼承包给案外人杨治国施工时，杨治国不承担税费，提交了（2016）湘0981民初822号民事判决书；为证明思成公司与中设公司2019年1月28日签订的《沅江市三眼塘小镇建设工程结算协议》未被法院采纳，提交了（2020）湘0981民初1189号民事判决书。思成公司为证明《工程项目内部承包合同》签订主体黄某华具备施工承包资格，合同主体适格，提交了二级建筑师临时执业证书。

本院组织双方当事人进行证据交换与质证，对***提交的证据，思成公司质证认为，（2016）湘0981民初822号民事判决书与本案无关，不能达到***的证明目的，杨治国与思成公司的税费约定与***无关；（2020）湘0981民初1189号民事判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该判决书是***与中设公司之间的不当得利纠纷，与本案无关。对思成公司提交的证据，***质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关。黄某华在2019年之前系思成公司的法定代表人，***几次就案涉工程进行诉讼，黄某华从未向法院提出过其系承包人，未主张过相关诉讼权利，黄某华并非实际施工人。

本院审查认为，***提交的两份判决书虽系法院的生效法律文书，但不能达到***的证明目的，本院不予采信。思成公司提交的证据不能达到思成公司主张的证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、《工程项目内部承包合同》是否有效。二、思成公司应否支付***工程款及利息、管理保证金、管理费、工伤保险费。三、思成公司应否负担***起诉中设公司一案的诉讼费。

《工程项目内部承包合同》是否有效。思成公司与中设公司签订《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》后，***以胭脂湖山庄9#项目经理部的名义与思成公司签订《工程项目内部承包合同》。《工程项目内部承包合同》约定***全面负责涉案工程，并按照《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》要求进行施工。《工程项目内部施工合同》的主体实为思成公司与***。一审认定思成公司与***之间实质是转包关系，双方所签订的《工程项目内部承包合同》属于非法转包，并无不当，本院予以维持。思成公司主张《工程项目内部施工合同》的双方为沅江市城西建筑有限公司与胭脂湖山庄9#项目经理部，且黄某华系有承包资质的主体，作为共同承包人在合同上签字，《工程项目内部施工合同》并非非法转包。本院审查认为，《工程项目内部施工合同》中的乙方虽为胭脂湖山庄9#项目经理部，且黄某华在《工程项目内部施工合同》尾部“乙方”中签名，但黄某华未参与工程的实际投资与施工，故思成公司的主张不能成立，本院不予支持。

思成公司应否支付***工程款及利息、管理保证金、管理费、工伤保险费。关于应付工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已经竣工验收并进行了结算，思成公司应当支付工程款。一审按照“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”作为工程款结算依据并无不当，本院予以维持。***主张税费469788.59元不应在工程款中扣除。本院审查认为，《工程项目内部施工合同》中明确约定了税费上缴的主体为***，一审依据国家税务总局沅江市税务局第二税务分局出具的“胭脂湖山庄9#楼工程款税费计算”，认定胭脂湖山庄9#楼工程各项税费合计469788.59元，在工程款中予以核减并无不当，本院予以维持。思成公司上诉主张工程建设的含税发票、规费、未完工程、现场施工电费均应在工程款中予以扣除。本院审查认为，思成公司未提交充分的证据证明上述费用存在，且应由***负担，对思成公司的主张，本院不予支持。关于欠付工程款利息问题。因思成公司与***对欠付工程款利息无约定，“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”对分期付款方式有明确约定，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对利息应分段予以进行计算并无不当，本院予以维持。关于项目保证金30000元的问题。***与思成公司在《工程项目内部施工合同》中明确约定思成公司收取***项目管理保证金30000元，应在工程项目竣工后退还给***。现案涉工程已竣工验收，思成公司应予以退还。关于管理费50000元的问题。因思成公司与***之间系建设工程合同转包关系，而非挂靠关系，思成公司收取管理费既无合同依据，又无法律依据，故一审认定思成公司向***收取的50000元管理费并无不当，本院予以维持。关于工伤保险费18669.68元的问题。***上诉主张《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》中明确约定工伤保险费应由发包方购买，工伤保险费应由思成公司负担。本院审查认为，思成公司与案外人中设公司所签订的《沅江市三眼塘镇小城镇建设工程施工合同》中约定工伤保险费由发包方购买，但案外人中设公司向实际施工人***出具的“胭脂湖山庄9#楼工程工程款余款支付时间”已将工伤保险费计算在内，故一审对***主张思成公司返还工伤保险费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

思成公司应否负担***起诉中设公司一案的诉讼费。根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定，案件受理费由败诉的当事人负担。***就本案所涉工程款起诉中设公司，思成公司并非该案当事人，故一审认定***主张思成公司支付另案诉讼费37112元的诉讼请求不成立，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、思成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19576元，由上诉人***负担4527元，上诉人湖南思成建设工程有限公司负担15049元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘 建 军

审 判 员　陈 运 泉

审 判 员　昌　　丹

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　朱 玉 姣

书 记 员　欧阳帅祺