***、湖南思成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘09民终1877号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月8日出生，汉族，住湖南省沅江市。

上诉人（原审被告）：湖南思成建设工程有限公司，住所地湖南省沅江市琼湖西路。

法定代表人：黄盛旺，系该公司董事长。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曹帅，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月28日出生，汉族，住湖南省沅江市。

委托诉讼代理人：陈慧平，益阳市赫山区梓山法律服务所法律工作者。

原审被告：张立新，男，1968年2月26日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。

委托诉讼代理人：王建波，湖南义剑（安化）律师事务所律师。

上诉人***、湖南思成建设工程有限公司（以下简称思成公司）因与被上诉人***及原审被告张立新建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

***、思成公司上诉请求：撤销（2020）湘0903民初363号民事判决，判决驳回***的诉讼请求或将该案发回重审。事实与理由：1.案涉的《建筑施工劳务承包合同》思成公司未盖章，亦无思成公司法定代表人签名，一审认定该合同系思成公司与益阳市星月米业有限公司签订、***系思成公司经理无证据证实，一审判决思成公司承担连带责任无事实与法律依据。2.***与张立新对已完成工程量与工程价款的核算不能作为定案依据。根据***与***所签《建筑包工合同书》，案涉工程应采用自拌混凝土，但因为赫山区住建局不允许案涉工程使用自拌混凝土，需使用商品混凝土，因此案涉工程使用的是商品混凝土，共计3400方，自拌混凝土人工工资需80元/立方，商品混凝土人工工资只需要20元/立方，相差204000元，该204000元应从应付***的工程款中剔除。3.因案涉工程未完工，***与***之间没有就工程款进行计算、确认，因此***要求支付剩余工程款没有事实依据。4.案涉工程目前尚未完工，之所以未完工系***担心房屋建好后***不付工程款，故停止施工至今，***在一审开庭时向法庭陈述了上述事实。根据《建筑包工合同书》的约定，余款等竣工验收后一次性付清，现案涉工程未完工，***要求支付工程款条件尚未成就。5.一审法院就本案于2020年3月13日开庭审理，且已辩论终结，在各方当事人无新证据，无正当理由的情况下一审法院于4月27日、5月15日两次开庭，程序违法。***、思成公司的代理人要求复印第一次庭审笔录，审判员不同意复印，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。6.一审认定张立新已支付***102.95万元无事实依据。

***答辩称：1.***与思成公司是建设工程施工挂靠关系，***为涉案工程的实际施工人，思成公司接受了***的挂靠，并以其财产和信用作为***借用该公司名义对外从事经营活动的基础。故思成公司应承担连带责任。2.张立新及其全额控股的益阳市星月米业有限公司作为工程的所有权人与发包方，对***完成的工程质量和数量予以认可，并同***进行了结算，可视为对***已完成的建设工程进行了验收，***有权就已经完成的工程请求支付工程款。3.案涉工程未完工，不是***的原因，是***的原因造成工程未完工。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

张立新答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程款253641元及利息（利息以253641元为基数，自2019年1月4日起按年利率6%计算至还清之日止，暂计算至起诉之日为15218元）；2.判令思成公司对上述付款义务承担连带责任；3.判令张立新在拖欠思成公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任。

一审法院查明，张立新系益阳市星月米业有限公司（以下简称星月公司）的全额股东及法定代表人。***受聘于沅江市城西建筑有限公司（2018年3月30日更名为思成公司），专业为建筑工程。2017年8月2日，星月公司（甲方）与沅江市城西建筑有限公司（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》，合同约定甲方将星月公司新建仓库及管理用房工程项目发包给乙方，工程名称为原料仓及管理用房，工程地点为兰溪镇粮食产业园。合同落款处星月公司、思成公司未盖章，由***与张立新签名，***以思成公司经理的身份负责涉案项目的施工。

***无建设施工的相关资质。2017年8月15日，***与***签订《建筑包工合同书》，***将部分工程以包工的形式承包给***，工程内容为粮食仓库及办公楼的砖混结构，主体按图纸施工或建设方的要求砌筑，室内外抹灰（柱、墙、洞口、室外四周），天沟、地面、散水（屋面不在施工范围之内），按施工图纸或建设方的要求完成。工价为粮食仓库以225元/平方米计算，办公楼以110元/平方米计算（均包钢筋、泥工），付款方式按总体建筑面积的60%付款。粉刷按总体建筑面积的40%的60%付款，余款等竣工验收合格后一次性付清。合同签订后，***组织施工。2017年9月3日，涉案工程因故停工。2018年2月4日，***在《建筑包工合同书》上注明在原合同价加2万元，***遂组织民工再次进场施工。2018年6月25日，因***未按合同约定向***支付工程价款，涉案工程再次停工。在法院组织下，***与张立新就已完成工程量进行了核算，***已经完成了办公楼768平方米、粮食仓库2075平方米的工程量，剩余未完成的工程量为28000元，张立新作为发包方对上述工程量予以认可，并确认该部分未完成的工程量不再继续履行。涉案工程全部完工的造价为110.18万元，除去未完工的部分工程量价值72875元以及由发包方代付的钢管租金116161元，发包方共应支付工程款92.2764万元，现张立新已经支付102.95万元。

本案审理过程中，一审法院多次通知***到庭就***已完成的工程量及工程价款进行结算，***均未到庭。张立新作为实际发包人与***就***已完成工程量的工程价款进行了结算，经双方结算，***已完成工程的工程价款为591355元，已收到的工程价款为350440元，***应付***的工程价款为212915元。

一审法院认为，***作为自然人无承包建筑工程的资质，其以思成公司名义承接工程后，对涉案工程进行施工，并以个人名义将部分工程分包，收取了发包方的工程款，虽然***的工作证上载明受聘于思成公司，并以思成公司经理的形式对外开展活动，但其目的是借用思成公司的资质，从而取得施工的合法形式，***与思成公司之间的民事法律行为实质上符合建设工程挂靠的特征。在审理过程中，思成公司对挂靠行为不予认可，但未提交反驳证据，不予采纳，认定思成公司与***之间成立建设工程施工挂靠关系，***为涉案工程的实际施工人。

关于本案合同的效力问题。承包人非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***挂靠有资质的建筑施工企业思成公司承包工程，与发包方签订《建筑施工劳务承包合同》，并且在实际施工过程中将涉案工程的部分工程分包给不具备资质的***，双方签订了《建筑包工合同书》，该两份合同均违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定《建筑施工劳务承包合同》及《建筑包工合同书》无效。

关于本案工程款的支付问题。鉴于建设工程合同的特殊性，合同被确认无效后，已经履行的合同内容不能适用返还的方式使合同回到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程至今未完工，亦未进行竣工验收，张立新及其全额控股的星月公司作为工程的所有权人与发包方，对***完成的工程质量和数量予以认可，并同***进行了结算，可视为对***已完成的建设工程进行了验收，***有权就已经完成的工程请求支付工程款。关于工程价款的数额，因经多次通知，***未到庭且拒绝与***进行结算，故一审法院以***与发包人张立新结算数额为依据，认定***欠付的工程价款为212915元，对***要求***支付工程款253641元的诉讼请求，在212915元的范围内予以支持，超出部分不予支持。***与***之间就逾期支付工程款的利息问题无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准无约定的，自当事人起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故***应当自2020年1月15日起，以212915元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止。思成公司允许***以公司工作人员名义对外活动，可见思成公司接受了***的挂靠，并以其财产和信用作为***借用该公司名义对外从事经营活动的基础。思成公司违法出借资质后放任挂靠人***违法转包工程，违反法律规定，对挂靠人***欠付的工程款应承担连带责任。张立新作为发包人，不欠付工程款，故在本案中不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款212915元及利息（利息自2020年1月15日起，以212915元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际清偿之日止）；二、湖南思成建设工程有限公司对上述付款义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5330元，减半收取2665元，由***负担555元，由***、湖南思成建设工程有限公司共同负担2110元。

二审中，***、思成公司、张立新未提供新证据。***提供了录音资料，拟证明案涉工程未完工，不是***的原因造成。

本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。

针对***提供的录音资料，***、思成公司质证认为：录音内容不完整、不明确，不能达到***的证明目的。录音所谈及的工程不能确定为案涉工程，***除案涉工程外，还承包了其他工程。***在一审中陈述系***主动停工，原因是怕施工后***不付工程款。张立新质证认为：真实性，请法院核实，即使真实，也不能达到***的证明目的。

本院认证如下：***提供的录音资料不完整，不能作为本案的定案依据。

二审中，***主张：1.因使用商品混凝土使人工工资降低，***已完成工程的工程价款应为387355元（一审认定的应付工程款591355元扣除人工工资差价204000元）；2.张立新只支付***工程款70余万元，对于张立新代付的工程款不予认可。3.***只支付***工程款174400元，对***在张立新处领取的工程款不清楚。

一审查明的事实，除上述***提出异议的事实外，其余事实，本院予以确认。

本院认为，本案所涉《建筑施工劳务承包合同》及《建筑包工合同书》均为无效合同。***作为自然人无承包建筑工程的资质，其以思成公司经理的形式对外开展活动，并以思成公司名义与张立新签订《建筑施工劳务承包合同》，一审根据本案案情认定思成公司与***之间系建设工程施工挂靠关系，并判决思成公司对案涉的工程款承担连带责任并无不当，二审予以维持；***主张因使用商品混凝土使人工工资降低，***已完成工程的工程价款应为387355元（一审认定的应付工程款591355元扣除人工工资差价204000）元，因***与***签订的《建筑包工合同书》中并没有明确使用何种混凝土，***亦未提供证据证明其主张，故对***的上述主张不予支持；涉案工程至今未完工，亦未进行竣工验收，但张立新及其全额控股的星月公司作为工程的所有权人与发包方，对***完成的工程质量和数量予以认可，并同***进行了结算，可视为对***已完成的建设工程进行了验收，***有权就已经完成的工程请求支付工程款。剔除***认可的已收到的工程款350440元，***应付***的工程价款为212915元。***对一审认定的张立新已支付***的工程款有异议，因各方当事人对一审判决张立新在本案中不承担责任未提起上诉，本院对该异议事实不予审查，***如认为张立新未足额支付工程款，可另行主张权利。一审程序并无不当，对***、思成公司称一审程序违法的上诉理由不予采纳。

综上所述，***、思成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5330元，由***、湖南思成建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艳红

审判员　　周佑明

审判员　　彭　青

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　王思雷