新疆兵团工业设备安装有限责任公司、某某市国力源环保制浆有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵08民终1517号 上诉人（原审原告）：新疆兵团工业设备安装有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市（第十二师）新市区104团常州街111号新天润国际社区B区中心商业2#商业楼4**508室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆北和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***市国力源环保制浆有限公司，住所地新疆***市十户滩镇玛桥小区19号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆循序律师事务所律师。 上诉人新疆兵团工业设备安装有限责任公司（以下简称设备安装公司）因与上诉人***市国力源环保制浆有限公司（以下简称国力源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2023）兵0802民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人设备安装公司的委托诉讼代理人***，上诉人国力源公司的委托诉讼代理人***到庭参加询问。本案现已审理终结。 设备安装公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项。改判国力源公司给付临时电部分工程款199880元及电缆沟部分工程款512230元，合计712110元及相应的违约金，自2016年7月25日起，至实际给付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，给付拖欠工程款之利息。2.判令国力源公司承担本案一、二审诉讼费及送达费用。事实和理由:原审法院认定事实不清。2016年7月25日，双方签订的《电气设备施工承包合同》中明确工程承包范围为：主变压器系统，配电装置，控制及直流系统，所用电系统，电缆安装及电气设备调试，包括110KV变电站内一切土建建筑工程及道路、围墙、火灾报警设备。设备安装公司于2016年7月进场施工，完成部分基础施工。停工后，即向国力源公司出具工程（预）结算书：明确电缆沟部分造价为512230元、临时电部分造价为199880元。设备安装公司一审中提供的证据显示，10KV电缆沟及10KV架空线路均是由设备安装公司施工完成，国力源公司并不否认电缆沟及临时电由设备安装公司施工的事实，只是抗辩相关工程款己经支付，但未提供任何工程款结算及实际支付的相关财务凭证，其抗辩理由不成立。设备安装公司自2016年7月25日起即开始实际施工并垫资案涉工程，相关工程款利息应从实际施工并垫资之日起计算。 国力源公司针对设备安装公司的上诉辩称，设备安装公司没有按照电气设备施工承包合同约定的工程范围全部施工完成，施工的仅是少部分的工程量。所谓的工程预结算书是设备安装公司单方制作的，没有按照合同约定的程序条件提交给国力源公司。设备安装公司请求的工程款没有事实根据和法律依据，请求予以驳回。 国力源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回设备安装公司全部诉讼请求。2.由设备安装公司承担本案一、二审全部案件受理费。事实和理由：一、一审未查明本案基本事实，部分事实认定错误。1.一审判决对设备安装公司实际施工范围和工程量等基本事实未查明。认定的所谓施工范围和工程量与设备安装公司提交的起诉状中明显不一致，设备安装公司没有实际施工完成案涉工程设备基础、电缆沟和四平一通等部分工程，其提供的证据不能证明其实际施工完成的工程量。2.一审判决认定设备安装公司完成的工程量相应造价为1366882元，完全是根据设备安装公司单方制作并提交的证据进行的认定，既与客观事实不符，也与案涉合同约定不符，显属错误。3.一审判决认定“被告未依约给付10%预付款，原告被迫停工”没有任何事实根据。设备安装公司缺乏相应资质，没有履行案涉合同的能力，没有相应的技术人员和资金，仅施工了极少部分工程量，而且质量均不合格。4.一审判决采信设备安装公司提交的三份结算书和照片，违反法律规定且违背客观事实。5.**以借款形式支取的26万元应当认定为己付工程款。一审判决未予认定并认为“可另行主张”错误。二、一审判决既支持利息又支持违约金没有事实根据和法律依据。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉合同的签订及施工均发生在2021年1月1日前，一审判决依据《民法典》作出判决，适用法律错误。 设备安装公司针对国力源公司的上诉辩称，一、案涉工程实际施工的范围和工程量是清楚的，设备安装公司在原审中提交了工程预结算书三份，可以证明案涉工程的主体工程造价1366882元，临时电部分的造价199880元，电缆沟部分造价512230元，三项合计2078992元。国力源公司对主体工程的造价认可，对电缆沟、临时电部分的造价认为工程价款已在10千伏的项目中结算过了。10千伏项目与本案110千伏项目是两个不同的工程项目，不能混为一谈。根据双方签订施工合同的约定，发包人逾期不确认承包人的工程结算书的，视为认可承包人提交的三份结算书。二、双方签订的合同生效后，按约定发包人要按合同总价的10%拨付给承包人，作为承包人开工前的备料、加工和准备的预付款，但国力源公司分文未付，导致设备安装公司行使不安抗辩权，停止施工，国力源公司对此应承担违约责任。三、26万元借款是支付**个人的，**也用自有的铲车一台作为抵押担保，该借款未用于涉案工程，不是已付工程款，原审对此不做处理，认为可另行主张客观公正。四、关于违约金和利息一并适用的问题，双方签订的电气设备施工承包合同明确约定，不支付工程价款的要支付利息并承担违约责任。该约定是双方自愿真实意思表示，应当依法予以支持。五、最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实持续到民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定。本案的纠纷发生在民法典施行之前，但相关法律事实持续至今，适用民法典符合法律规定。 设备安装公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即给付原告拖欠的工程款总计：2078992元及利息610444.026元（实际利息应计算到最终法院判决之日）；2.依法判令被告依约给付原告违约金415798.4元；3.依法判令被告给付原告索款费用11000元（具体包括：交通费9000元、住宿费2000元）；4.依法判令被告承担本案全部诉讼费和送达费。 一审法院认定事实：2016年7月25日，原、被告签订《电气设备施工承包合同》，一、工程概况工程名称：***市国力源环保制浆有限公司年产9万吨氧化制浆项目（新建110KV变电站主体工程)；资金来源：银行贷款和自筹；二、工程承包范围：主变压器系统，配电装置，控制及直流系统，所用电系统，电缆安装及电气设备调试，包括110KV变电站内一切土建建筑工程及道路、围墙、火灾报警设备；......六、本工程采用总价包干的方式承包（包干总价暂定总造价）为18810000元；合同专用条款六、1、合同价款与支付1.1本合同价款采用：合同总价包干。2、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订生效后，按约定发包人按合同总价的10%拨付给承包人，作为承包人开工前的备料加工和准备的预付款。八、工程款支付：双方约定（进度款）工程款支付的方式及时间：110KV全部竣工后经甲乙双方和供电部门验收合格，具备送电条件（竣工资料交付给甲方全部完成期限为准）时。一年到期后甲方一次性支付乙方合同总造价的85%给承包方。（合同期限为壹年支付，所欠的工程款，甲方已按银行存款利息付给乙方壹年的利息）合同总造价的5%作为工程质量保证金，保质期为贰年，贰年后无质量问题甲方一次性无息退还保证金。3、工程款支付的违约责任：工程竣工后经电力部门验收合格具备送电条件、开始计算，如甲方壹年到期后不能支付乙方总造价的85%的工程款，甲方应按合同总造价的20%支付违约金给乙方。 合同签订后，原告于2016年7月进场施工，原告完成部分基础施工，被告未按期支付10%预付款。11月封冻后工程停工。停工后，原告单方作出工程（预）结算书：已施工主体部分造价1366882元、电缆沟部分造价512230元、临时电部分造价199880元。原告向被告送达以上结算书，被告认可施工主体部分造价1366882元。辩称电缆沟部分与临电部分是10KV项目中的施工，双方已经结算并给付完毕。2016年9月12日、10月17日，该110项目负责人**向被告借款260000元，被告支付给**个人账户。**用个人新50型装载机（铲车）一台做抵押（原价值35万元）。被告主张应作为已付工程款予以扣减。 另查，原、被告双方签订《10KV输变电线及电气配套设备供货及安装合同》，原告施工完毕。2019年12月26日，北京兴***工程造价咨询有限公司作出关于***市国力源环保制浆有限公司年产9万吨氧化法制浆项目临时用电、输变电配套安装工程测算造价报告，该报告造价明细共七项:其中包括2、厂区-电缆沟造价495205.47元；4、厂区-10KV供电及电线杆造价83539.68元。该报告在预算说明中对生活用纸生产**、水处理**电缆沟未计算。报告测算该工程造价金额为6346336元。2021年1月28日，原、被告最终确定结算价为：4986346元，被告已将工程款全部给付完毕。 一审法院对当事人有争议的证据和事实认定如下：原告提供证据：工程（预）结算书三份：证明原告施工主体部分造价1366882元、临时电部分造价199880元、电缆沟部分造价512230元，合计工程造价2078992元。被告对主体工程造价认可，但对电缆沟部分和临时用电部分造价不予认可，认为已经在10KV项目中结算过了。本院认为，该工程原告只是施工一小部分便停工了，后续工程已被第三人施工完毕，已无重新确认的可能。根据双方签订的施工合同约定发包人逾期不认可承包人的工程结算书视为认可，故该院对该三份结算书予以采信。 原告提供现场施工照片76张，证明原告现场施工的情况。被告认为没有时间地点的表示，无法确认是否是该项目施工，故不予认可。该院认为，照片反映与该项目现场位置基本吻合，结合被告认可的主体部分结算书，该组照片可以作为定案依据，该院予以采信。 被告提供工程量统计表、北京兴***工程造价咨询有限公司出具的造价报告，工程结算协议书、网上银行电子回单。证明电缆沟部分与临时用电部分是10KV项目中的施工内容，在结算中已计算进去，并且给付完毕。原告对该组证据的关联性不予认可，认为不是案涉110KV项目涉及的内容。该院认为，对于工程量统计表及结算协议书因有双方工作人员签字或**，可以证明案件事实，该院予以采信；北京兴***工程造价咨询有限公司的报告中对于电缆沟部分，“三、预算说明15、签证27生活用纸生产**、水处理**电缆沟未标注长度，未计算”结算造价不包括该部分电缆沟。造价报告中其余部分的电缆沟与原告所述电缆沟施工内容相同。该造价报告系有资质相关单位依法作出，虽然是其他项目的造价报告，但可以证明电缆沟部分已结算过，该院予以采信。 一审法院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：一、被告国力源公司应支付原告工程款数额如何确定；二、原告主张利息及违约金请求是否应予支持。 关于焦点一。原、被告双方签订建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自的权利义务。原告进场施工部分基础后，被告未依约给付10%预付款，原告被迫停工。现案涉项目被告已指派第三方完成后续工程，施工合同事实上已解除。 关于工程款，1.原告提供工程结算书，证明原告施工主体部分工程造价为1366882元，庭审中被告对该数额认可。对原告主张的该部分工程造价该院予以确认；2.关于电缆沟部分，原告提供的自制电缆沟部分结算与被告提供10KV项目结算书电缆沟部分施工内容基本相同，在10KV项目中对该部分施工双方已结算并给付完毕。至于被告提供的结算书中，未计算生活用纸生产**、水处理**电缆沟造价，考虑到该部分原告确已施工，且涉及10KV项目未处理部分，故在本案中不宜处理，原告可另案主张；3.关于临时用电部分，被告提供10KV项目合同，证明原、被告双方就厂区内的临时用电有单独的合同，系单独项目。原告提供的自制结算书（临时电部分）与被告提供结算书-供电及电线杆、路径示意图等对比可以看出，两份结算书依据的临电部分工程量确有重合之处。原告亦未进一步提供证据（如具体施工图纸或施工日志等），证明该部分确系110KV项目的施工内容，故原告对该部分的主张应承担举证不利责任，该院对该部分工程造价不予确认。 庭审中，被告辩称向项目负责人**借款260000元，应作为已付工程款予以扣减。该两笔借款确实发生，且直接进入**个人账户。该院认为，该借款是否实际支付案涉工程工人工资不清楚，且**本人用新50型装载机作为抵押，事涉案外第三人及抵押物，本案不做处理，被告可另行主张,该院对该辩称不予支持。综上，被告应给付原告工程款为1366882元。 关于原告主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，被告国力源公司未及时支付原告预付款，构成违约，理应赔偿原告因其迟延付款产生利息。原告主张以2016年11月30日开始计算利息，该院认为，涉案工程并未全部施工完毕，不能以合同约定的竣工日期开始计算利息。原告向该院提出诉讼，主要请求为支付欠付工程款及利息，因涉案工程欠款是在本案诉讼过程中确定，故利息损失的具体数额，应以欠付工程款1366882元为基数，自原告诉讼主张权利之日起即2023年7月13日起至实际给付之日止，按照银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，对于原告主张的超出部分，该院不予支持。 关于违约金，原告主张工程停工系被告未按合同约定及时给付预付金所致，故被告应承担违约责任。被告辩解系原告施工质量不合格，故未付预付款。根据双方合同约定，“合同签订生效后，按约定发包人按合同总价的10%拨付给承包人，作为承包人开工前的备料和准备的预付款”，故案涉工程停工系被告违约所致，理应承担相应的违约责任。违约金兼具惩罚和补偿的功能,庭审中原告未提供证据证明违约给其造成的实际损失，原告按竣工后违约条款主张的违约金数额明显过高，故酌情予以调减。该院考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度及损失程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整解除合同违约金为273376元（1366882元×20%）。 原告诉请的索款车费9000元与住宿费2000元，无法律依据,双方亦未约定，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项、第五百六十六条第一、二款、第五百八十五条第一、二款、第七百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、二十七条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***市国力源环保制浆有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆兵团工业设备安装有限责任公司工程款1366882元； 二、被告***市国力源环保制浆有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆兵团工业设备安装有限责任公司工程款利息（以1366882元为基数，自2023年7月13日起至实际给付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)； 三、被告***市国力源环保制浆有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆兵团工业设备安装有限责任公司违约金273376元； 四、驳回原告新疆兵团工业设备安装有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15956元（原告已预交），由原告新疆兵团工业设备安装有限责任司负担7619元，由被告***市国力源环保制浆有限公司负担案件受理费8337元，（与前款同期给付原告设备安装公司）。 二审中，当事人没有提交新证据。国力源公司对原审查明有异议的事实：1.“合同签订后，原告于2016年7月进场施工，原告完成部分基础施工”，认为“基础”表述模糊，应当表述为“完成部分施工”。2.“原告向被告送达以上结算书，被告认可施工主体部分造价1366882元”，认为该认定与客观事实不符，无相应证据证实。3.“2016年9月12日、10月17日，该110项目负责人**向被告借款260000元”，认为**代表工业设备安装有限责任司以借款的方式从国力源公司预支26万元工程款。当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 另查，国力源公司提交的其与设备安装公司及监理单位签字**的工程量统计表，该表中第三项明确记载110KV配电所电缆沟砖砌137米，北京***工程造价咨询有限公司出具的厂区电缆沟部分工程预算书中明确包括砖砌137米电缆沟。设备安装公司认为预算评估单位将两个项目搞混了，在10KV的项目中将110KV的工程进行了预算，该款国力源公司应在本案中给设备安装公司，国力源公司在10KV的项目上多支付的此款，不能在本案中进行冲抵。双方均认可9个电线杆为临电部分的工程量。国力源公司提出临电部分在北京***工程造价咨询有限公司出具的工程预算书中明确电杆为9个，已经进行了计算，价款为83539.68元。设备安装公司认为9个电线杆的临电部分是110KV项目的配套工程，应计算至110KV的合同内，不应计算在10KV的工程量中。设备安装公司认可10KV工程项目和110KV工程项目均是其施工的。 本院认为，本案争议焦点：上诉人设备安装公司要求上诉人国力源公司给付工程款2078992元及利息、违约金是否有事实及法律依据。 根据查明的事实，设备安装公司原审中提交了其制作的工程结算书三份，证明施工主体部分造价1366882元、临时电部分造价199880元、电缆沟部分造价512230元，合计工程造价2078992元。国力源公司对主体工程造价1366882元认可，对电缆沟部分和临时用电部分造价不认可，认为已经在10KV项目中结算过了。根据国力源公司提交的其与设备安装公司及监理单位签字**的工程量统计表，该表中第三项明确记载110KV配电所电缆沟砖砌137米，北京***工程造价咨询有限公司出具的厂区电缆沟部分工程预算书中亦明确包括砖砌137米电缆沟。同时，双方均认可9个电线杆为临电部分的工程量，北京***工程造价咨询有限公司出具的临电部分工程预算书中明确电杆为9个，已经进行了计算，且该两部分工程款已经给付完毕。故原审对设备安装公司主张电缆沟及临电部分工程款未予支持，认定国力源公司应给付的工程款为1366882元并无不当。原审认定**借款260000元另案解决正确。双方签订的合同中明确约定了支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，利息与违约金两者性质不同。工程款利息属于法定孳息，违约金兼具惩罚和补偿的功能,故原审关于利息及违约金的认定有事实及法律依据，本院予以确认。双方于2021年1月28日就国力源公司年产9万吨氧化法制浆项目临时用电、输变电配套安装工程签订工程结算协议书，确定了工程结算价，其中包括本案设备安装公司主张的电缆沟工程项目及临时用电工程项目价款。此时民法典已经施行，故原审适用民法典的规定对本案作出判决正确。 综上所述，上诉人设备安装公司、上诉人国力源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30484元（设备安装公司预交10921元、国力源公司预交19563元），由上诉人新疆兵团工业设备安装有限责任公司负担10921元，***市国力源环保制浆有限公司负担19563元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十九日 法官助理*** 书记员张煜