上诉人南京帝城建设有限公司与被上诉人南京永昌公司工程材料有限公司建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终5703号

上诉人（原审被告）：南京帝城建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇毓秀路27号5幢。

法定代表人：陆鹏，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：南京永昌公司工程材料有限公司，住所地南京市江宁区禄口镇成功大队。

法定代表人：张怀玉，该公司监事。

委托诉讼代理人：顾翠香，江苏锦隆律师事务所律师。

上诉人南京帝城建设有限公司（以下简***城公司）因与被上诉人南京永昌公司工程材料有限公司（以下简称永昌公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初6572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

帝城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人按照合同约定支付确认工程量产值的60%，即801117元（8901.3吨×150元×60%），或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、双方合同中第二条第一款约定：合同含税单价为150元/吨，此价格八月份和九月份之内固定不变。被上诉人于2018年9月8日发出的调价函，仅是上诉人一般工作人员董文军在调价函上签字签收，并不能代表上诉人同意调价为每吨155元，调价函上并未有上诉人公司盖章，上诉人对此调价也并不认可。2、上诉人总经理陆鹏于2018年1月25日春节前联系被上诉人负责人及其代理律师，表示愿意春节前支付对方涉诉款项约82万元，要求对方按照合同约定的付款方式开具增值税发票，但是被上诉人负责人坚决表示要走诉讼途径，拒绝接受我方支付该笔材料款。3、在水稳摊铺施工期间，被上诉人无缘无故中途突然停止供应，要求上诉人支付部分水稳款，再继续供应，经上诉人与被上诉人多次沟通未果，造成上诉人施工进度和工期面临违约风险和损失。上诉人并未违约，无需支付对方律师费用。4、合同第八条约定“2019年春节前支付至双方确认的工程量总产值的85%”，此处的“2019春节”是指阳历年2020年初，因此付款期限尚未届满，上诉人不应该支付至85%。5、合同约定上诉人付款前被上诉人必须开具发票，因此付款条件不成就。6、合同第八条约定“按本工程…验收合格后”，即铺了以后要经竣工验收合格，我们才可以支付85%，但当时铺设还不到一个月还没有进行验收检测，就要求我们支付85%也没有任何道理。现在我们在办理验收，只有验收合格了我们才能支付85%，如果验收不合格，还有其他的质量问题被上诉人还要进行返工。

永昌公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。理由为：1、合同约定2019年春节付至工程总产值的85%，被上诉人最迟供货时间为2018年9月28日、29日，所以2019年春节时早已供货完毕，完全具备了付款条件，也符合合同约定，上诉人称付款条件不成就，没有依据。2、关于水稳的价格问题，因为水稳原材料的价格上涨，被上诉人在2018年9月8日发出书面调价要约，上诉人工作人员董文军在调价函中签字确认，视为新的承诺，所以水稳的价格应该按照调价后155元/吨执行。一审中上诉人代理人曾与上诉人当庭电话确认，认可了调价单的真实性。3、上诉人每批次供货五天内即应该配合被上诉人核对供货数量、办理书面结算手续，但是上诉人在合同约定的时间内完全没有配合，且在被上诉人多次的催促发函催告下仍不配合办理对账、书面结算，上诉人已经构成违约。即便在我方提起诉讼后，上诉人的法定代表人陆鹏曾经口头或者微信表示愿意协商来付款，但是这只是在我方提起诉讼之后对方表示愿意协商的态度，并不影响违约的事实，所以上诉人应承担违约责任。事实上，一审法院也进行了调解，最终未果。4、被上诉人每次供货都要经过上诉人的电话通知或者书面通知，上诉人也会安排专业技术人员到被上诉人的工厂对材料进行监督、检验，并派专业人员到工地进行监督。事实是上诉人未通知被上诉人安排供货，并非是被上诉人停止供货。综上，被上诉人已经按约供货，上诉人应当按照合同约定的价格、付款时间向我方结算货款，上诉人的行为构成违约，即便在诉讼之后曾经与律师就付款方式进行过协商，但因为最终协商不成功，并不影响对方承担违约责任。因此，上诉人应当除了支付货款外，仍应该支付因被上诉人维权所产生的律师费用等合理费用。

永昌公司向一审法院起诉请求：1、判令帝城公司立即向永昌公司支付工程款827793元（总工程款的60%）及资金占用损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日止）；2、本案诉讼费及律师费由帝城公司承担。庭审中永昌公司又增加诉讼请求要求支付工程款为1172706.75元（总工程款的85%）。

一审法院认定事实：2018年8月6日，永昌公司（乙方）与帝城公司（甲方）签订了“水稳施工专业分包合同”，帝城公司将南外环路四标（秦淮大道-琴音大道）东段建设工程水稳专业分包工程，分包给永昌公司。合同约定工程实行材料固定单价包干，含税单价（含10%的增值税专票）为每吨150元。关于工程款结算约定如下：（1）进度款：按本工程整段路面水稳摊铺施工完成后经检测、监理、业主单位的检测、验收合格后，支付双方确认的工程量产值的30%；（2）等甲方10月30日左右收到下一笔工程进度款，再支付已确认总工程量产值的30%；（3）2019年春节前支付至经双方确认的工程量总产值的85%；（4）余款10%于决算审计报告完成后付清；（5）留结算总工程款的5%作为质保金，2年质保期内若无乙方原因引起的质量问题，质保期满后15日内无息返还。关于支付方式约定如下：甲方可以转账、支票、汇款或承兑等形式支付乙方工程款，不予现金支付，所有工程款均不计利息。此外，合同中还约定：因本合同履行引起的任何争议，双方应争取以友好协商的方式解决，如未能协商解决的应向甲方所在地人民法院提起诉讼解决争议，诉讼解决的违约方需承担守约方因诉讼产生的律师费用等合理开支。2018年9月8日永昌公司向帝城公司发出调价函，要求每吨价格在原有价格的基础上上涨10元。2018年9月10日，帝城建设工作人员董文军在调价函上签字确认，同意调价，价格每吨为155元。2018年9月29日，帝城公司通知永昌公司停止供货，随后双方因付款事宜协商未果。2018年11月13日，永昌公司向帝城公司发出律师函，催要工程款。同年11月17日，帝城公司向永昌公司回函，回函中确认了永昌公司供应数量为8901吨，并希望双方能够友好沟通，在近期和春节前业主单位的工程款中，按照协商结算付款。2018年11月22日，永昌公司再次向帝城公司发函，要求帝城公司收函5日内办理结算事宜，逾期将会通过诉讼解决。另查明，2018年12月7日永昌公司与江苏锦隆律师事务所签订了法律服务合同，约定了案涉工程的法律服务费用为25000元。

以上事实，有水稳施工专业分包合同、调价函、律师函、回复函、法律服务合同、发票及当事人的当庭陈述等在卷佐证，可以证实。

一审法院认为，永昌公司与帝城公司签订的“水稳施工专业分包合同”合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。后期双方对合同约定的固定单价进行了调整，应按调整后的价格确认工程款。合同履行过程中，因双方发生纠纷而终止了合同，在合同终止后帝城公司应按合同约定及时履行结算及付款的义务。在永昌公司发律师函催收后，帝城公司回函确认了永昌公司的工程量为8901吨，根据双方调整后的单价155元/吨，可以确认帝城公司应支付永昌公司的总工程款为1379655元。按照双方签订的合同的约定，至一审法院判决之日已符合了支付85%工程款的付款条件，故永昌公司主张帝城公司支付1172706.75元（1379655元*85%）符合法律规定，一审法院应予支持。关于利息及律师费用的主张，应尊重双方的合同自治，双方合同中约定了所有工程款均不计利息，故对永昌公司利息损失的主张一审法院不予支持；合同中约定了违约方应承担律师费用等合理开支，故对永昌公司律师费用的主张予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九之规定，一审判决：一、南京帝城建设有限公司应于判决生效之日起十五日内向南京永昌公司工程材料有限公司支付工程款1172706.75元及律师费用25000元；二、驳回南京永昌公司工程材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15580元，由南京帝城建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交证据。对于一审查明的事实，上诉人认为单价应为合同约定的150元/吨，且道路至今还没有竣工验收、通车，可以暂不付款。被上诉人对一审查明的事实无异议。

二审中，上诉人陈述，涉案合同系由其编写，约定的付款进度中“10月30日”是指2018年10月30日，“2019年春节”是指2020年初。

以上陈述，有本院询问笔录在案佐证。

本院认为，双方之间签订的合同不违反法律、行政法规规定，系双方真实意思表示，双方均应遵守。现双方均确定供货数量为8901吨，但上诉人对于水稳单价及付款条件是否成就持有异议。对此本院认为，被上诉人以《调价函》的形式向上诉人发出书面调价通知，上诉人现场管理人员董文军签字同意，可视为上诉人表明对新价格的认可。上诉人在一审中对《调价函》不持异议，也认可董文军属于现场管理人员，且在其《回复函》中亦称“经我司人员董文军多次主动电话联系……”，因此上诉人在二审中否认董文军在施工过程中的权限，依据不足。一审法院认定水稳单价为155元，并无不当。关于85%付款条件是否成就的问题，双方合同约定：“按本工程整段路面水稳摊铺施工完成后经检测、监理、业主单位的检测、验收合格后，支付双方确认的工程量产值的30%；（2）等甲方10月30日左右收到下一笔工程进度款，再支付已确认总工程量产值的30%；（3）2019年春节前支付至经双方确认的工程量总产值的85%；……”上诉人认为需待道路工程验收合格后方满足85%货款的支付条件，但其亦确认付至60%的时间为2018年10月30日，故其约定的进度本身即存在矛盾；且涉案合同系上诉人编写，上诉人在上诉请求中亦认可其可付至工程量的60%，故上诉人认为需待道路工程验收合格后再付至85%，不具备依据。上诉人还认为合同约定的85%货款支付时间为2020年初，但合同约定的付款时间为2019年春节，根据通常理解应为2019年初，故对于上诉人这一理由，本院亦不予支持。因道路施工已实际使用该水稳层，付款时间节点亦已满足，故一审认定上诉人需支付至确认工程量价款的85%并承担一定的律师费用，具有事实与法律依据，本院予以维持。如上诉人认为被上诉人具有违约情形给其造成损失，其可依法另行主张。

综上，帝城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4937元，由南京帝城建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一九年八月十三日

书记员　　朱亚芳