福建建工集团有限责任公司、宣城双凤建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖18民终450号

上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地：福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、***，北京大成（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：宣城双凤建设有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区仁和时代广场2栋2003号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，安徽辰青律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年2月14日出生，汉族，住安徽省合肥市。

原审第三人：***，男，1969年10月22日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

原审第三人：安徽省农垦集团有限公司，住所地***长江中路175号。

主要负责人：***，该公司董事长。

上诉人福建建工集团有限责任公司（以下简称“福建建工集团”）与上诉人宣城双凤建设有限公司（以下简称“双凤公司”）、原审被告***、原审第三人***、安徽省农垦集团有限公司（以下简称“农垦集团”）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宣城市宣州区人民法院于2016年10月9日作出（2016）皖1802民初2302号民事判决。“福建建工集团”、***不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月19日作出（2017）皖18民终55号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省宣城市宣州区人民法院于2017年12月25日作出（2017）皖1802民初1573号民事判决。“福建建工集团”和“双凤公司”均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问相关当事人，上诉人“福建建工集团”和“双凤公司”均没有提出新的事实、证据或理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

“福建建工集团”上诉请求：对***给付“双凤公司”工程款1542760元，其不应承担连带给付责任，要求二审法院予以改判。事实和理由：一审判决突破合同的相对性，扩大发包人的责任范围。显属错误；其与“双凤公司”之间无合同关系，也不是*四海的上位合同当事人；工程量及价款是由***和“双凤公司”结算的，未经第三方造价鉴定审计，真实性存疑。

“双凤公司”上诉请求：“福建建工集团”应对***给付“双凤公司”工程款2342760元，承担连带清偿责任，要求二审法院予以改判。事实和理由：施工过程中，其转账支付给***的80万元用于购买施工材料，与整个工程紧密相连，“福建建工集团”也应当对此款承担连带给付责任。

*四海的辩称和一审相同。

“双凤公司”向一审法院起诉请求：依法判令“福建建工集团”、***给付工程款2342760元及逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2008年1月8日，“农垦集团”成立宣城市水阳江大道西北段工程建设指挥部，同年8月21日，该指挥部作为发包方与“福建建工集团”签订一份建设工程施工合同，将宣城市水阳江大道（西北段）道路工程发包给“福建建工集团”施工，包括土方、路基、路面、排水、路灯、绿化、交通设施等。2008年7月8日，“福建建工集团”路桥公司与***签订一份工程分包协议，将其与业主“农垦集团”签订的宣城市水阳江大道（西北段）道路工程分包给周建勇施工，包括“福建建工集团”与业主签订的总合同和补充协议中所有的内容。2009年7月10日，***与***签订一份工程协作协议，约定在全面履行“福建建工集团”与业主签订的总合同和***与“福建建工集团”路桥公司签订的协议的前提下，由***开展本工程的施工活动，包括与本工程业主签订的总合同和补充协议中所有的内容。2010年9月28日，*四海将宣城市水阳江大道（西北段）道路施工工程中的沥青路面工程交由“双凤公司”施工，双方签订了施工协议，后“双凤公司”即进场施工。2012年1月17日，“福建建工集团”宣城市水阳江大道西北段项目部（以下简称“项目部”）审核确定“双凤公司”施工的沥青路面工程总价款为13384838元，已支付995万元，余款3434838元委托工程指挥部直接支付给双凤公司。后“指挥部”代为支付了150万元。

2015年12月11日，***与“双凤公司”进行了结算，确认沥青路面总价款为13384838元，已支付1145万元，尚欠1934838元；购水稳总价款为512528元，已支付42万元，尚欠92528元；购砼总价款为169480元，已支付10万元，尚欠69480元；后期修补款为24***14元，未支付。至此，工程款总计14312760元，“双凤公司”收到“农垦集团”和“福建建工集团”付款共计1277万元，后将80万元转汇给***，尚欠1542760元未付。整个道路工程含沥青路面工程于2012年9月28日经验收合格。

另查，2008年12月7日，“福建建工集团”宣城市水阳江大道（西北段）道路工程项目经理部下发闽建工宣水路（2008）010号文件，对项目部人员进行相应调整，其中***为项目副经理。

2017年3月13日，“福建建工集团”路桥公司副总经理召集公司相关部门、项目实际施工人***、代理律师***等，就宣城市水阳江大道（西北段）道路工程项目整体诉讼工作进行协商，并形成闽建工路（2017）***号会议纪要。该纪要第二部分关于项目内部结算问题及责任认定第2条：由项目部负责审核***签订的分包合同及结算，……；第4条：因业主指定分包的绿化、下穿通道、交通智能化部分由公司依据法院判决结果，与班组结算后支付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、***与“双凤公司”签订内部分包协议的行为，能否认定为代表“福建建工集团”的履职行为，也即*四海是否承担付款责任；2、福建建工集团”是否承担付款责任。首先，*四海不是“福建建工集团”法定代表人，虽然其担任工程项目部副经理，但在“福建建工集团”未明确授权的前提下，无权代表“福建建工集团”对外签订合同，“双凤公司”未提供***获得授权的证据，故***与“双凤公司”签订合同的行为不能视为其履职行为，双方之间签订的内部分包协议应属无效，法律后果应由其个人承担，但涉案工程已竣工验收合格，“双凤公司”有权要求***参照合同约定支付工程价款。“双凤公司”实际收到“农垦集团”及“福建建工集团”工程款1277万元，“双凤公司”认为其将80万元付给***，是受“福建建工集团”的指示，但“双凤公司”及***均无证据证明，故涉案工程余欠工程款为1542760元。鉴于***认可收到“双凤公司”80万元，故该80万元由***个人负责偿还。其次，“双凤公司”作为沥青路面工程的实际施工人，依法可突破合同相对性,要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。“福建建工集团”作为道路工程的总承包人，其将涉案工程非法转包，虽然其与***未直接签订转包合同，但根据闽建工路（2017）***号会议纪要，“福建建工集团”认可整个道路工程的实际施工人系***，而非周建勇，工程结算亦是与***办理，由此，“福建建工集团”系*四海的紧邻上手，且“福建建工集团”无证据证明总工程款已向***支付完毕，故“双凤公司”要求“福建建工集团”对***应付的工程款，承担连带给付责任的理由成立。遂判决：一、尹四海于本判决生效之日起十日内给付“双凤公司”工程款2342760元及利息；二、“福建建工集团”对上述款项中的1542760元及利息，承担连带给付责任；三、驳回“双凤公司”的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人没有提交新证据，二审认定的事实、证据和一审相同。

本院认为，建设工程合同的承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，但整个道路工程现已完成，并经验收合格，“双凤公司”可以参照约定主张权利。虽然道路工程的相关工程量及价款是由***和“双凤公司”结算的，未经第三方造价鉴定审计，但却得到“福建建工集团”（2017）***号会议纪要的授权和确认，因此“福建建工集团”所认为的对***给付“双凤公司”工程款1542760元，其不应承担连带给付责任的理由，没有事实依据，本院不予采信。然而一审判决引用合同相对性原理，对此予以论证不当，应予纠正。另“双凤公司”支付给***的80万元款项事宜，***认可已收到。“双凤公司”认为此支付行为是受“福建建工集团”的指示所为，但却无任何证据证明，故“双凤公司”要求“福建建工集团”应当对此80万元承担连带清偿责任的理由，不能成立，一审判决对此事实的认定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29368元，由“福建建工集团”负担19368元，“双凤公司”负担10000元。

本判决为终审判决。

审判长许鹏

审判员马烈

审判员***

二〇一八年五月十六日

法官助理*翔

书记员***

附：适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；