某某、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤13民终4832号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1968年6月25日出生，住江西省赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：黄辉，广东点津律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄婷，广东点津律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）***，男，汉族，1986年1月20日出生，住四川省蓬安县。

委托诉讼代理人：姚筱媛，湖南鼎昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广东乾星信息科技股份有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区横江三路荔湾大厦B座702室。

法定代表人：邬惠远。

委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊婷，广东人为律师事务所律师。

上诉人***、***因追偿权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***请求：一、请求撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初2656号民事判决书，将本案发回重审；或依法改判为：驳回被上诉人广东乾星信息科技股份有限公司对上诉人***的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人广东乾星信息科技股份有限公司负担。

事实与理由：一、原审判决遗漏必须参与诉讼的当事人，未追加惠州市博物馆及陈德知（死者）继承人为本案当事人，导致本案认定基本事实不清，依法应发回重审。1、发包人惠州市博物馆与被上诉人于2017年11月11日签订的《合同书》约定，由被上诉人承包刘伦美术馆展厅增设恒温恒湿系统及公共设施整改工程。被上诉人与上诉人于2017年11月21日签订《合同书》约定，由上诉人承包被上诉人所承包的工程中的惠州市博物馆四楼展厅修缮工程。上诉人将其承包工程中的玻璃拆除及玻璃重装项目分包给***，***的雇佣的员工陈德知在工作中因玻璃爆裂死亡。根据《民事诉讼法》第五十六条之规定，惠州市博物馆作为涉案工程的发包人、涉案场地的管理者以及该场地内的设施、设备的所有者，应参与本案诉讼，以便进一步查清涉案施工合同相关情况及装修场地的设施、设备的质量情况以及各方责任等案件事实。2、只有明确认定陈德知的死亡是由玻璃的质量问题造成的，还是由于自身操作不当原因造成的，才能确定本案各方当事人在涉案事故中应承担的过错责任及相应的民事责任。但本案一审至今未有陈德知的死因调查证明，也没有对玻璃爆裂的原因进行查证，其他证据材料亦不足以确定陈德知死亡原因及各方当事人应承担的民事责任。因此，必须追加死者陈德知的继承人作为本案当事人参与诉讼，便于查明认定陈德知对其自身的死亡是否存在过错责任。3、原审判决在遗漏当事人且未查清案件关键事实的情况下，直接判决上诉人承担赔偿责任，属严重违反法定程序，认定基本事实不清，导致判决结果错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”、第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，依法应将本案发回重审。

二、原审判决认定法律关系及事实错误。1、原审判决认定上诉人与被上诉人构成承揽合同关系是错误的。根据惠州市博物馆与被上诉人于2017年11月11日签订的《合同书》及上诉人与被上诉人于2017年11月21日签订的《合同书》的内容，以及《人民调解协议书惠城江北民调字（2017）第04号备忘录》的约定，“广东乾星信息科技股份有限公司中标刘伦美术馆展厅增设恒温恒湿系统及公共设施整改工程……于2017年11月21日以承包形式包给有丰富木工经验的***……***接到承包项目后，私自将玻璃拆除与玻璃重装再以承包形式包给惠城区河南岸飞越玻璃店的老板（***）”，上诉人、被上诉人及原审第三人对他们之间的关系是明知且确认的，他们之间应属于建设工程施工合同关系，依法应当认定上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系。原审判决认定上诉人与被上诉人及之间属于承揽合同关系，是认定双方之间法律关系及事实错误。2、原审判决认定上诉人与原审第三人及陈德知（死者）构成雇佣关系是错误的。上诉人将自己承包工程中的玻璃拆除及玻璃重装项目再分包给原审第三人，所有事项均与原审第三人直接协商确定，约定按照每平方米50元结算，款项直接支付给原审第三人，二者形成承包关系；原审第三人与其他四人的约定与上诉人无关。原审判决因原审第三人与其雇佣工人之间的约定而直接认定上诉人与陈德知形成雇佣关系，是认定双方之间法律关系及事实错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决上诉人对其死亡承担雇主责任是适用法律错误。3、原审判决认定原审第三人与死者及其他三人是组织、管理关系，是认定法律关系及事实错误。原审第三人作为惠城区河南岸飞越玻璃店的老板，在承包了玻璃拆除与玻璃重装项目后，自己叫了王小红、邓小农、叶琪、陈德知（死者）四人一起干活，并由原审第三人直接发放工资，原审第三人与王小红、邓小农、叶琪、陈德知（死者）之间形成雇佣关系。因此，原审判决认定原审第三人与死者及其他三人是组织、管理关系，是认定双方之间法律关系及事实错误。

三、因惠州市博物馆及陈德知（死者）对涉案事故亦存在过错责任，原审判决仅以《人民调解协议书》作为认定涉案事故责任方及责任分担的依据，导致责任划分及判决结果错误。首先，因被上诉人承包刘伦美术馆展厅增设恒温恒湿系统及公共设施整改工程时不具备建设施工资质，惠州市博物馆作为实际发包人明知被上诉人不具备相关资质仍将该工程发包给被上诉人，具有过错，依法应承担过错责任；原审判决仅从被上诉人的营业执照中的经营范围认定被上诉人具有建设装修资质，是认定事实错误，混淆了“经营范围”和“装修资质”的概念。而且陈德知因玻璃爆裂死亡，玻璃的所有者及管理者为惠州市博物馆，因此，惠州市博物馆对陈德知的死亡存在过错，应承担相应的赔偿责任。其次，一审判决查明“第三人表示在五个人将玻璃移动时，没有做专门的防护，但根据相关操作，使用了专业的吸盘”，陈德知（死者）明知玻璃在拆除及重装的过程中可能会发生爆裂，未加强安全防范意识，在劳动中未采取安全防护用具防备危险的发生，自身存在疏忽大意，对其自身遭受的损害也有过错，自身也应承担一定责任。再次，根据《人民调解协议书》第（4）条约定“本协议的签订并不直接或间接的表示被申请人三方对此事负有过错责任”，被上诉人垫付的720000元是为了先行解决陈德知死亡的赔偿问题，不能据此认定涉案事故的过错方及赔偿责任方仅为上诉人、被上诉人及原审第三人三方当事人，应由惠州市博物馆、上诉人、被上诉人、原审第三人及陈德知（死者）五方当事人各自承担。如被上诉人放弃对惠州市博物馆及陈德知（死者）继承人的责任追究，应由被上诉人自行承担惠州市博物馆及陈德知（死者）继承人应承担相应责任份额的损失，而不能将该损失转嫁给上诉人及原审第三人。因此，原审判决仅以《人民调解协议书》为依据，认定三方当事人为涉案事故责任方及责任分担，是认定事实错误及划分责任错误，并导致判决结果错误。

综上，上诉人特向贵院提起上诉，望发回重审或依法改判。

上诉人***请求：一、依法撤销原判第二项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院在判决中认定被上诉人和***是承揽合同关系，***与上诉人是雇佣关系，上诉人与陈德知是组织、管理关系，违背了法律规定和法律精神，是错误的。被上诉人与***签订的是承揽合同，但该合同无效，他们之间因合同无效的纠纷所产生的关系是劳务关系，不再是承揽合同关系。***将单纯的玻璃拆装劳务发给上诉人，上诉人和***之间没有人身依护关系，不受***指使和管理，上诉人向***提供劳务，***向上诉人支付劳务费，完工完事，双方是平等主体，是典型的劳务关系，不是雇佣关系。上诉人和陈德知是同工同酬一起向***提供劳务的人，他们间没有管理和被管理一说，都是为***提供劳务的人，虽然陈德知为***提供劳务的信息来源是上诉人提供的，是上诉人只是向其提供信息，没有向其收取任何费用，一起做工，平等收益，互不隶属，互不管理，是纯同事关系。

二、被上诉人***签订的加工承揽合同是无效合同，因***无承担此合同项目的资质。根据合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”

三、一审法院认定陈德知进入展柜的事实错误，事实是叶琪进入展柜而陈德知和上诉人及另三人在外。

四、涉案的玻璃爆炸致使陈德知伤亡，是在上诉人和陈德知等三人抬立玻璃时玻璃产生自爆造成，不是人为失误造成。

五、根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001和《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2001规定的《钢、木框扇玻璃安装分项工程质量管理》里的要求，被上诉人对上诉人作业的玻璃应提交玻璃的质量标准：1、产品合格证书；2、性能检测报告；3、进场验收记录。但被上诉人没有提交，虽然是原展柜的旧玻璃，是否符合安装质量标准，被上诉人应对重新安装的玻璃进行质量和性能检测，但被上诉人也没有对玻璃进行质量和性能检测，如果被上诉人按规则对发生自爆的玻璃进行了质量、性能检测，就不会发生陈德知伤亡的悲剧。

六、根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”第三十二条规定：“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。”被上诉人应对上诉人施工现场的安全生产负总责。被上诉人应按《门窗玻璃安装工程检验批质量验收记录表GB50210-2001》要求，对施工作业的项目派出专业质检员和监理工程师在现场进行安全指导和安全管理，但被上诉人在此项目安全上没有任何作为，上诉人是本项目的作业人员，其安全防护用具和安全防护服装依法应由被上诉人提供，被上诉人也没有提供。

七、2017年12月14日上诉人和被上诉人及***三人达成的《人民调解协议书》中的第三条明文约定上诉人、被上诉人、***三人方内部责任认定，由三方自行协商，或向人民法院诉讼处理，待司法部门认定了此事故的责任后，事故责任方应自觉将应付款项及时给回被上诉人。由于三方自行协商不成，被上诉人提起了法院诉讼，就是要法院依法认定涉案的事故责任，然而一审法院没有依法审理和认定涉案的事故责任，对上诉人作出了错误的判决。1、本案被上诉人、***及上诉人三者的关系因被上诉人与***之间的合同无效产生的是劳务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；．．．．．．”因此，被上诉人和没有劳务作业资质的***签订的分包合同是无效的，是不合法的。2、依据《建筑法》第45条和《建设工程安全生产管理条例》的规定，总承包人应该对施工现场安全负责，如果因分包单位不服从管理导致发生生产安全事故，由分包单位承担主要责任。因此，对于劳务分包的施工组的生产安全，总承包人应该承担一定责任，如果劳务分包合同是有效的，并且明确了安全生产方面的权利、义务，约定了劳务分包人应该对自己的施工安全负责的话，一旦发生安全事故，那么应该由劳务分包人来承担主要责任。而现在问题是本案中的劳务分包合同无效，依据相关司法解释，对于无效的劳务分包合同所发生的安全事故，应该由总承包方来承担责任。3、既使依一审法院认定上诉人与***是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中上诉人既不是发包人、承包人，也不是雇主，只是本案中的一名雇员之一，本案的安全事故赔偿责任依法也不能由上诉人承但，应由雇主承担或与发包人连带承担。所以一审对上诉人的判决没有依法审判，作出的是错误的判决。

八、一审法院判决书“根据第三人及其他工友的陈述，在搬动玻璃的过程中，施工人员，特别是作为组织者的第三人未能充分注意自身安全，疏于可能出现的安全风险，施工中未充分组织、管理，对于本事故的发生存在一定过错，其应承担相应民事责任，但其与死者等其他施工者平分工资，本院认为应承担死者损失的10%为宜。”这是一审法院审判员自我臆造的事实和没有法律依据的凭其主观想象的错误判决。1、一审时上诉人因有事没有到庭，不存在法庭陈述一说，上诉人的代理人毛存舟在法庭陈述中没有对上诉人有上述不实指责的陈述。2、一审当时开庭时，没有任何一个上诉人的工友到场出庭作证或旁听，审理此案的法官也从没有向上诉人本人和任何一个上诉人的工友对案发时的事实进行过调查、取证。如果一审法庭对上诉人本人和某一工友进行过调查，取证，开庭时也没有让上诉人和原告对法庭调查的证据或证人进行质证。3、一审时上诉人和上诉人的工友均未到庭，上诉人的代理人没有以上不实事实的陈述，所以就根本没有上诉人和上诉人工友对判决书所记载的不实事实陈述存在。本案事故的发生是由于玻璃自爆造成的意外事故，对于意外事故发生时的作业人员上诉人能防范到自身没有受到伤害就已是万幸了，无法防范他人不受伤害。

一审判决上诉人对陈德知的伤亡承担赔偿责任没有任何法律依据。因为没有哪一条法律条文规定在劳务活动中的劳务人员因安全事故受到人身损害应由同是劳务人员的人承担相应的赔偿责任。退一万步来说，即使是雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中因安全事故受到人身损害也是由雇主承担赔偿责任或和发包人承担连带责任，也没有要同是雇员的人员承担赔偿责任，就算该雇员是其班组长或施工管理者，也没有法律规定其应承担安全赔偿责任。一审判决上诉人对陈德知承担赔偿责任没有法律法规依据。

综上所述，一审法院对上诉人的判决存在明显的错误，极大地损害了上诉人合法的民事权益，明显违反了法律的公平、公正原则。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原审的第二项判决，发回重审或对一审对上诉人的判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人广东乾星信息科技股份有限公司答辩称：一、一审判决程序合法。1、一审中，答辩人依据《人民调解书》、《备忘录》、《合同书》等证据材料，以被答辩人为被告、第三人，提起追偿权纠纷诉讼，要求被答辩人承担返还垫付的赔偿款及利息责任，一审法院依据答辩人的起诉审理案性，程序合法。2、《人民调解协议书》是由陈德知家属、答辩人及被答辩人四方，在惠州市惠城区江北街道办事处人民调解委员会的主持下，就陈德知意外死亡后的赔偿问题自愿达成的一致意见，是四方的真实意思表示，内容合法，有效，协议明确约定内部责任涉及的是答辩人及被答辩人三方，惠州市博物馆并非协议的当事人，也非内部责任涉及方，并非必须参与诉讼的当事人。3、答辩人于2005年9月29日经惠州市工商行政管理局合法登记，登记了含室内装饰工程、建筑装修装饰工程、市政工程在内的多个经营范围，有含设计、施工、维修资格证在内的多项资质证书，惠州市博物馆将涉案工程发包给有资质的答辩人，对陈德知的死亡在法律上和事实上均不存在过错，并非必须参与诉讼的当事人。

二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任认定适当。1、本案系追偿权纠纷，非生命权、健康权、身体权纠纷，提起诉讼一方系答辩人，非陈德知家属，审理的主要依据为《人民调解协议书》，需要确认的是调解书所涉被申请人三方的内部责任认定，与陈德知家属、其他案外人无关，也与陈德知的死因、陈德知死亡的责任承担主体等问题无关。2、答辩人与被答辩人***签订《合同书》中的明确约定：承包方式为包工包料(修缮工程清单中对于每一项目均已涵盖人工材料费用)、项目期限为合同签订后25天内完工、验收方式为***按照清单、施工图纸的要求完成后由答辩人与用户联合组成验收小组进行验收（合同的标的是劳动成果），故答辩人与被答辩人***之间为承揽关系。3、被答辩人***接到承包项目后，私自将玻璃拆除与玻璃重装工作交给没有用工资质的被答辩人***，***再找到陈德知等人一起至博物馆施工，在施工过程中发生陈德知意外死亡事故，两被答辩人均对陈德知的死亡存在过错，均需要承担赔偿责任。

三、答辩人作为以营利为目的的企业法人，在发生陈德知意外死亡事件后，为了避免社会矛盾的激发和更好的保障受害人家属的权益，先行垫付了本不应由答辩人全额垫付的赔偿费用，一定程度上主动承担了部分社会责任，是一家有社会责任心的企业。答辩人与被答辩人***签订《合同书》中约定了由***承担施工中所引起的事故责任，答辩人一审起诉时也是要求被答辩人返还全部垫付款项，一审法院以答辩人存在选任过失责任判定答辩人承担45%的赔偿责任，应属过重，但考虑到陈德知的意外死亡是各方都不愿发生的事情，两被答辩人作为自然人的承担能力有限，答辩人接受45%的责任，故未提出上诉，但一审法院判定被答辩人分别承担45%、10%的责任有理有据，答辩人垫付费用后至今已有快两年的时间，被答辩人应遵守诚实信用原则及时返还款项。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，责任认定适当，恳请贵院驳回被答辩人的上诉，依法维持原判。

原审原告广东乾星信息科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告、第三人返还原告先行垫付的72万元赔偿款及利息；2、本案诉讼费用由被告、第三人承担。以上共计人民币：￥720000.00。

一审法院认定事实：2017年11月21,原告与被告签订《合同书》，约定原告将惠州市博物馆四楼展厅修缮工程部分项目以包工包料的方式发包给被告，项目总造价为81125元，被告需在合同签订后25天内完工，并保证施工安全，承担施工中所引起的事故责任。被告在承揽上述项目后，将玻璃拆除与玻璃重装部分交给第三人***施工，而第三人接到上述事项后，又叫了王小红、邓小农、叶琪及包括死者在内的陈德知一起做事。

2017年12月6日，五人准备把原拆下的玻璃重装回展柜。五人将玻璃移动展柜旁放置准备安装时，杨德知进入展柜，其余四人在展柜外搬运玻璃，玻璃爆裂，导致陈德知意外身亡。事故发生后，经惠州市惠城区江北街道办事处人民调解委员会主持调解下，死者陈德知的母亲黄巧英与原告、被告及第三人于2017年12月14日达成《人民调解协议书》，该协议主要内容是：1.原告、被告、第三人一致同意由原告广东乾星信息科技股份有限公司先行垫付陈德知的死亡补偿金（包括死亡补偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金等一切与本案有关的费用）人民币720000元。前期已支付15000元，余款705000元；2、死者家属黄巧英在签收死亡补偿金后，不得再以此事向原告、被告及第三人提出任何形式的赔偿要求；3、原告、被告及第三人三方内部责任认定，由三方自行协商，或向人民法院诉讼处理，待司法部门认定了此事故的责任后，事故责任方应自觉将应付款项及时给回原告。协议签订后，原告向死者家属黄巧英支付了上述款项。

庭审时，原告、被告及第三人均确认死者杨德知未婚，没有子女，黄巧英系死者母亲。另，第三人***表示其是按50元每平方与被告结算，结算后，五人平分工资。邓小农及王小红均表示是：“***叫了自己、叶琪及死者杨德知在内的五个人一起做事，工资是完工后，五个人平分。另庭审时，第三人表示在五个人将玻璃移动时，没有做专门的防护，但根据相关操作，使用了专业的吸盘。被告***也确认只是将玻璃拆除及玻璃重装的工作按每平方米50-60的价格交由第三人***完成，展厅修缮其他工程由其自己完成。

原告广东乾星信息科技股份有限公司的经营范围为室内装饰工程、灯光工程、园林绿化工程、建筑装修装饰工程、广告工程、市政工程等。

一审法院认为：死者陈德知的母亲黄巧英与原告、被告及第三人达成《人民调解协议书》，约定由原告先行垫付陈德知的死亡补偿金人民币720000元以及约定待司法部门认定了此事故的责任后，事故责任方应自觉将应付款项及时给回原告，该调解协议是三方真实意思的表示，未违反法律及行政法规强制性规定，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题为：一、死者杨德知与本案原、被告之间是何种法律关系？二、原告已先行垫付的720000元，原、被告之间应如何承担？

一、关于死者杨德知与本案原、被告之间是何种法律关系的问题。惠州市博物馆将惠州市博物馆四楼展厅修缮工程发包给有资质的原告。原告在承包上述工程后，又将上述工程交由被告施工，双方签订《合同书》，原告与被告之间形成承揽合同关系。被告又将案涉的玻璃拆除及玻璃重装交由第三人***，虽然双方约定按50元/平方米结算，但第三人所从事的工作任务系被告承揽的涉案工程的组成部分，第三人***在接承被告工程安装后，组织死者杨德知在内的五人施工，应认定被告与第三人及死者杨德知之间形成雇佣关系、第三人与死者及其他三人是组织、管理关系。

二、关于原告已先行垫付的720000元，本案三个当事人应如何承担的问题。本案三个当事人自愿达成赔偿死者的损失72万元的协议，是三人的真实意思表示，原审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中三个当事人均应按过错原则共同承担死者的以上损失的赔偿责任。根据第三人及其他工友的陈述，在搬动玻璃的过程中，施工人员、特别是作为组织者的第三人未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，施工中未充分组织、管理，对于本事故的发生存有一定过错，其应承担相应民事责任，但其与死者等其他施工者平分工资，原审法院认为应承担死者损失的10%为宜。被告***作为雇主，不具备建设施工资质，并雇请无资质的第三人等实施工程，且疏于管理和安全防范，对于死者杨德知的损失，亦应当依法承担相应民事责任，原审法院认为，被告应承担死者的损失45%为宜。对于原告，其属于有建筑装修资质的企业，但却将涉案工程发包给不具备资质的被告，其对行业法律法规未严格执行，属于选任施工单位、人员不当，且在施工中，未依照从事的行业规定实行安全、规范管理，对死者的损失也应承担相应的赔偿责任，原审法院认为，原告应承担45%为宜。惠州市博物馆将涉案工程发包给有资质的原告，不存在过错，不应承担责任。为此，现原告已支付死者的损失后，除其应承担45%，折计324000元（720000×45%），其余垫付的55%，应由被告及第三人返还给原告。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告***应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告广东乾星信息科技有限公司返还垫付款324000元(即720000×45%)。

二、第三人***应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告广东乾星信息科技有限公司返还垫付款72000元(即720000×10%)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11000元，由原、被告各承担4950元，第三人承担1100元。

本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系追偿权纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。被上诉人广东乾星信息科技股份有限公司具有建筑装修资质，惠州市博物馆将相关工程交由其施工的协议没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，上诉人***认为遗漏了当事人惠州市博物馆没有事实依据，认为遗漏的本案受害人的继承人也没有依据，不予支持。被上诉人广东乾星信息科技股份有限公司承接工程后，将修缮工程包工包料的方式交由上诉人***施工，双方之间形成承揽的法律关系。上诉人***将工程交由上诉人***施工，***组织包含受害人在内的工人施工，上诉人***和受害人等均与上诉人***形成雇佣关系。原审对于各方当事人之间的法律关系认定正确，予以确认。上诉人***组织施工过程中，未能充分注意施工安全风险，对事故的发生存在一定的过程，原审酌情判令其承担10%责任妥当，予以维持。上诉人***作为雇主，不具备建设施工资质，疏于安全管理和防范，原审判令其承担45%责任妥当，予以确认。被上诉人广东乾星信息科技股份有限公司在赔付了受害人后，依法追偿事实依据充分，原审责任划分妥当，予以维持。两上诉人的其他上诉均无理，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费12600元，上诉人***承担11000元，上诉人***承担1600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　卫书平

审 判 员　曾　莹

审 判 员　于海砚

二〇一九年十二月二日

法官助理　梁丽欣

书 记 员　严　倩