某某、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民终74号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月12日出生，汉族，住福建省长乐市。

委托诉讼代理人：余川，福建沈诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月9日出生，汉族，住福建省尤溪县。

委托诉讼代理人：张贻建，尤溪县法律服务中心法律工作者。

原审被告：三明市腾裕建设发展有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇。

法定代表人：郑严云峰，总经理。

委托诉讼代理人：黄立斌，男，汉族，1970年12月13日出生，三明市腾裕建设发展有限公司职工，住福建省龙海市。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告三明市腾裕建设发展有限公司（以下简称”腾裕建设公司”）买卖合同纠纷一案，不服尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人余川，被上诉人***及其委托诉讼代理人张贻建，原审被告腾裕建设公司的委托诉讼代理人黄立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.二审诉讼费用由***承担。

事实和理由：1.实体判决有误。（1）***与***在2013年3月20日签订《水泥供需合同》明确约定，供方供给建福牌散装水泥，如果更换水泥品牌需双方协调，否则必须赔偿对方损失。首先，***在履行合同过程中，擅自更换水泥品种，改供建福牌水泥为万年青、双梅牌水泥。第二，***未依约如期供应水泥，造成***依约所供的施工工程工期停工、窝工，造成一定的经济损失。（2）双方就尤溪城南园德为、德坤一期工程所供水泥数量、水泥质量、付款数额、违约责任以及所造成工程工期延误、工程窝工等损失未予对执结算，一审法院以***单方提供的数字作出判决有失公平公正。（3）10万元违约金明显过高，应以调整。2.程序错误。***为谋生长期在河南、福建宁德做生意，但从未收到一审法院就本案开庭传票，一审法院亦未依法进行60天公告送达，就对本案缺席开庭并作出缺席判决，宣判也未传票传唤，剥夺***诉讼上的基本权利，违背《民事诉讼法》相关规定，属程序错误。

***辩称，1.一审判决认定的事实清楚，证据充分。***的上诉理由没有事实及法律依据，在一审庭审中向人民法院提供了2013年3月20日双方签订的《水泥供需合同》、送货凭证（***认可的收货人签字）以及***按照收货单据逐批给付的货款可以证实***欠款相关事实及依据。同时，变更散装水泥的品牌也是征得***的认可，对于品牌的变更及产品质量问题，至今***始终没有提出任何异议或提供相关证据证实。一审判决对事实的认定可以相互印证形成证据锁链。2.在程序方面，一审法院也按照法定的送达方式对***进行依法送达。而***在判决前收到***的起诉书之后，就对本案提出管辖权异议。且经过一审、二审审查，管辖权异议被驳回。一审主审法官在挂靠的工地当面送达，***还拒不签收。之后，一审法院依法通过***户籍所在地人民法院委托送达，***为逃避承担责任，故意避而不见。另外，如果一审人民法院没有送达，在法定的15日上诉期内，***怎么会知道提起上诉呢，可见，一审人民法院通过合法的送达方式，送达至***手中。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，法律适用得当，***上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

腾裕建设公司辩称，本案与腾裕建设公司无关，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.由腾裕建设公司、***立即支付拖欠的尤溪县城南工业园德为、德坤一期工程水泥款170,600元，逾期付款违约金100,000元，合计270,600元；2.由腾裕建设公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：***挂靠腾裕建设公司在尤溪经济开发区城南园承建德为、德坤基建一期工程。2013年3月20日，***与***签订了《水泥供需合同》。约定：***向***承建的尤溪经济开发区城南园德为、德坤一期工程提供水泥，水泥用量以实际用量为准；供需产品：名称、商标牌号为建福牌散装水泥；生产厂家：福建水泥股份有限公司；强度等级：P.O42.5、P.C32.5；单价和结算：单价（工地到货价），P.O42.5每吨390元、P.C32.5每吨370元，如遇市场价格调整上下浮动，按建福水泥厂家出厂价格调整为准；供方需提供货物、运输全额发票；结算方式及期限：每月一结，每月5日前付上月货款的50%，10日前付清上月全部货款（供方需提供全部发票）；质量要求：质量符合国家标准；交货地点：城南园工地。供方提供水泥散装罐3个，需方负责安装和维护；合理损耗及计算方式：按国家有关规定计算；双方不得任意更换水泥品牌。如果确需更换、增加水泥品牌，需双方协商解决，否则必须赔偿对方损失；违约责任：人民币壹拾万元；需方必须提前通知供方供货。供方必须按时按量满足供应，不得耽误需方施工，如不及时供应，造成损失必须由供方赔偿等。合同签订后，从2013年4月开始，***依约向***提供质量合格的水泥，***委托陈美乐负责接收水泥及每月结算，***通过其妻子林淑容银行账户陆续向***账户汇入应付的水泥款项。合作前期***均能按合同履行，但自2014年1月份起，***开始拖欠***水泥款，其中2014年1月份欠132,201.6元、2月份欠51,240元、3月份欠63,050元、4月份欠55,115元、5月份欠46,110元、6月份欠15,660元、7月份欠19,425元，总计382,801.6。2014年7月12日，***通过林淑容账户汇款132,201元给***，支付2014年1月份的水泥款，2015年2月15日，***通过工商银行转账80,000元给***，尚欠***水泥款170,600.6元。

2015年1月4日，***作为委托人与腾裕建设公司受托人签订《委托代理水泥款收付协议》一份，约定：依照委托人和***签订的水泥购销合同，受托人同意帮助委托人代理水泥款收付，在委托人的水泥款汇入受托人指定的账户后，受托人及时将水泥款转汇至委托人指定的账户。

一审法院认为:***与***签订的《水泥供需合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效。***已按合同约定向***供应水泥，已履行了合同义务。***结欠***水泥款170,600.6元，有***提供的由陈美乐签字确认的《收款收据》予以证明，该《收款收据》中已付的水泥款部分与***提供的银行付款明细能够相互印证，说明***对陈美乐在《收款收据》中进行结算的认可。***要求***支付尚欠水泥款170,600元（取整数）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因***未按合同约定支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，双方已在合同中约定违约金为100,000元，该约定符合法律规定，故***要求***支付违约金100,000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。腾裕建设公司虽系***承建工程的挂靠单位，但腾裕建设公司不是本案买卖合同中的相对方，且***与腾裕建设公司签订《委托代理散装水泥材料款收付协议》亦证明腾裕建设公司仅仅是为***购买水泥时提供与厂家的水泥款收付事项。故***要求腾裕建设公司与***承担共同付款责任没有事实与法律依据，不予支持。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内一次性支付***水泥款170,600元；二、***应于判决生效之日起十日内一次性支付***违约金100,000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5,359元，由***负担359元，由***负担5,000元。

二审中，***提交七份证据：证据一是陈水仙居民身份证复印件，证明***母亲陈水仙是于1947年8月6日出生，已达70岁经上高龄老人。证据二是陈水仙户口簿复印件，证明陈水仙户口簿独立设户，不与其子***合户，进而证明***不与其母亲陈水仙居住。证据三是照片复印件，证明陈水仙居住长乐市下余18号房屋已列入拆迁范围。证据四是长乐市证明复印件，证明***长期不在大架村居住。证据五是离婚证复印件，证明***于2016年5月离婚，现独居生活。证据六是建设安装工程施工补充协议、德为公司一期工程项目材料品牌规定、施工承包协议书、工作联系函、证明复印件，证明***在为福建德为聚纤有限公司（以下简称德为公司）施工1#厂房、1#-5#宿舍楼中因更改水泥品牌，被德为公司按违约论处，罚金80万元从工程进度款中抵扣。证据七是***于2018年3月4日与德为公司法定代表人魏建文的通话录音光盘及文字记录，证明因更改水泥品牌，被德为公司按违约论处罚款80万元是事实。

***质证认为，对***提交的证据真实性没有异议，但是其母亲的居民身份证地址是福建省长乐市下余18号，***当庭陈述的居住地址与其母亲地址是一致的，更加证明其母亲因为高龄更需要和自己的儿子在一起生活。对***提交的证据六、七的真实性和关联性有异议，认为工作联系函、证明系伪造，通话录音系经过串通。在水泥供货过程中，***的授权人均有签收确认并符合合同相关品牌约定。

腾裕建设公司对***提交的证据一至五的真实性没有异议；对***提交的证据六、七的真实性有异议，认为其不清楚该情况。

本院认证认为，***、腾裕建设公司对***提交的证据一至五的真实性均无异议，本院予以采信。***、腾裕建设公司对***提交的证据六、七的真实性均有异议，故本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。

二审中，***提交其于2018年2月26日、2018年2月27日与德为公司法定代表人魏建文的通话录音光盘及文字记录、德为公司工商信息截图、通话记录截图，证明***二审提交的德为公司出具的工作联系函、证明的内容不真实。

***质证认为，德为公司法定代表人魏建文只是挂名法定代表人，不是实际控股人。在***于2018年3月4日与德为公司法定代表人魏建文的通话录音中可以证实魏建文对工作联系函、证明的情况不了解。

腾裕建设公司质证认为，其不清楚该情况。

本院认证认为，对***提交的通话录音，本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。

在二审庭审中，除***对一审法院认定的尚欠水泥款数额有异议外，到庭的各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，1.一审法院审理过程中，***提交了12张由陈美乐签字确认的《收款收据》。***二审到庭陈述陈美乐是工地的管理人员，负责货物的审核，对陈美乐确认的金额没有意见。一审法院根据***提供的《收款收据》和银行收款明细认定***尚欠***水泥款170,600.6元并无不当。2.虽然***与***签订的《水泥供需合同》第六条约定，”双方不得随意更换水泥品牌。如果确需更换、增加水泥品牌，需双方协商解决，否则必须赔偿对方损失。”但在实际履行过程中，***均已实际签收确认了***供给的水泥并使用，且未提供相应有效证据予以证明在此期间双方因此发生争议，应视为双方在合同实际履行过程中对水泥品牌的变更协商一致。***主张***供给其他品牌水泥构成违约，双方未进行结算的上诉理由依据不足，本院不予采纳。3.在一审审理过程中，一审法院根据***的户籍地址，于2016年11月18日委托福建省长乐市人民法院向***送达诉讼状副本、证据副本、应诉通知书、开庭传票等应诉材料，福建省长乐市人民法院于2016年11月24日到***所在的长乐市送达，其母亲陈水仙同意签收并转交给***。***于2016年12月5日向一审法院提交管辖权异议书，一审法院依法作出民事裁定驳回***对本案管辖权提出的异议，***签收后不服向本院提出上诉，本院依法作出民事裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院根据***管辖权异议书上的送达地址于2017年4月17日委托福建省长乐市人民法院向***送达开庭传票，福建省长乐市人民法院于2017年5月4日到***所在的长乐市送达，其母亲陈水仙同意转交给***但不愿在送达回证上签字，故依法留置送达。一审法院送达程序合法有效。***主张一审法院在未依法送达开庭传票而按缺席开庭审理及判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,359元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春迎

审判员　　孙　斌

审判员　　董克云

二〇一八年三月十四日

书记员　　陈文奇

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。