延边金正商品混凝土有限公司与仕城建设有限公司、某某及刘晓超买卖合同纠纷一审民事判决书

吉林省延吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉2401民初2916号

原告:延边金正商品混凝土有限公司，住所延吉市。

法定代表人：金明学，执行董事。

委托诉讼代理人：高席，吉林延大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金珲，吉林延大律师事务所律师。

被告：仕城建设有限公司，住所辽宁省沈阳市。

法定代表人：孙佰平，总经理。

委托诉讼代理人：张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：臧林，吉林冠宁律师事务所律师。

被告：***，男，1982年4月19日出生，现住延吉市.

第三人：***，男，1992年3月14日出生，现住延吉市。

原告延边金正商品混凝土有限公司（以下简称金正公司）诉被告仕城建设有限公司（以下简称仕城公司）、***及第三人***买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月4日受理后，依法由审判员刘瑶独任审理，于2020年6月23日对本案公开开庭进行了审理，原告金正公司的委托诉讼代理人高席，被告仕城公司的委托诉讼代理人张恒新、臧林以及第三人***到庭参加了诉讼。被告***经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金正公司向本院提出诉讼请求：1.判令仕城公司与***立即支付商砼款50万元及迟延支付违约金（违约金计算标准及方式：日千分之五来计算违约金，从2019年10月15日起至全部结清止）；二、仕城公司与***承担共同支付责任；三、判令本案案件受理费、保全费由仕城公司与***承担。事实与理由：2019年7月1日，原、被告二签订《预拌混凝土供应合同》，约定由原告向被告供应预拌混凝土，2019年7月6日至2019年11月10日，原告共计向被告供应1211立方米的预拌混凝土，第三人代表被告确认签收商砼，第三人系被告二的员工。2019年7月3日，原、被告一签订《商品混凝土供应合同》，约定原告向被告供应预拌混凝土，原告按约定交付商砼款，后原告与二被告共同核算被告未支付款项，二被告欠付金额为493865元。被告一承诺2019年10月中旬之前一次性现金结算以上商砼款50万元，并要求原告付款前先开具发票，原告开具发票后被告迟迟未履行付款义务。综上，因二被告未履行支付商砼款之义务，原告现以《中华人民共和国合同法》第107条违约责任、第159条买受人的基本义务、第161条支付合同的时间作为我方请求权基础，诉至贵院，望贵院判如所请。

仕城公司辩称：1.本案答辩人主体不适格，我公司不应承担责任。我公司与金正公司签订的《预拌混凝土供应合同》至今尚未履行，该工程暂未收到金正公司的混凝土，不应支付涉案款项。我公司于2019年3月8日与延吉城市建设工程有限责任公司签订《合同协议书》，约定工程名称：延吉市三道湾镇中心村及五道村生活污水改造（补充），工程地点：延吉市三道湾镇。我公司承包上述工程后于2019年7月3日与金正公司签订《预拌混凝土供应合同》，约定工程地名称：延吉市三道湾镇中心村及五道村生活污水改造（补充），工程地点：延吉市三道湾镇。但该工程至今仍未开工，没有收到过任何材料，故我公司不应支付涉案款项。2.我公司除了上述合同外，没有和金正公司再签订任何一份合同，而且我公司从未承诺过2019年10月中旬之前一次性现金结算商砼款50万元，也从未与金正公司核算过款项，因为根本没有发生该混凝土材料的供应，具体数额尚不清楚，我公司不认可该数额。3.我公司与***、***没有关系，其二人不是我公司的职工和被授权人，金正公司、***、***于2019年7月1日签订的《预拌混凝土供应合同》与我公司无关，至于金正公司与***之间的债权债务，我公司不应承担。

***未到庭答辩亦未向本院提交答辩状。

***陈述：因为三道弯及五道水库是我跟***从被告1处承包的，工程已经施工完毕，被告1未按照合同结算，是我与原告签订的混凝土供应合同，因为被告1没有与我们结算，所以我们没有向原告支付货款。

经审理查明：2019年7月1日，***（甲方）与金正公司（乙方）签订《预拌混凝土供应合同》，约定金正公司为***供应预拌混凝土，合同期限为2019年7月1日至2019年10月，工程名称为部队和三道水利工程。合同第7.1条约定：“按双方确认的《预拌混凝土发货单》对账，每500立方米结算一次，主体结构建成封闭后结算全部余款。”第7.2条约定：“本合同采用现金计算。”合同第12.1条约定：“甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。”落款处，由***、***在甲方处签名捺印，并由***标注：“***是代我签合同人员”，由金正公司在乙方处加盖公章。签订合同后，金正公司陆续向***供应预拌混凝土1211立方米，价款共计493865元。2020年1月5日，金正公司向***发送催收函，内容为：“截至2019年11月10日，您尚欠我公司商砼款493，865元，借款60，000元，合计人民币553865元（大写：伍拾伍万叁仟捌佰陆拾伍元整）。按照与您的有关合同协议的约定，贵公司应当2019年11月10日之前支付上述款项，但我公司至今仍未受到该笔款项。因此，特请您能够在近期内及时向我公司支付上述款项，如贵公司仍不能按期支付，我司将按有关规定（或约定）向贵司追索违约金、欠款利息，甚至采取相关法律措施，届时您可能要承担诉讼而带来的更大损失。”由***在收到回执签字处签名。

另查，2019年7月3日，仕城公司（买方、甲方）与金正公司（供方、乙方）签订《商品混凝土供应合同》（《预拌混凝土供应合同》），约定，金正公司为仕城公司供应预拌混凝土，工程名称为延吉市三道湾镇中心村及五道村生活污水改造（补充），工程地点：延吉市三道湾镇，供货数量：1011m³，运距：至施工现场混凝土使用地点，合同工期：2019年11月至工程主体完工止。

认定上述事实的证据有：2019年7月1日《预拌混凝土供应合同》一份、2019年7月3日《商品混凝土供应合同》一份、催收函一份、发货单121张及当事人的陈述。

本院认为，金正公司与***之间签订的《预拌混凝土供应合同》系双方真实意思表示，合法有效。依据该合同落款处***标注的“***是代我签合同人员”，可以证明***系授权***与金正公司签订《预拌混凝土供应合同》，故***并非该份合同的相对人，权利义务应由***承担。金正公司按照约定向***供应预拌混凝土，***应按约定向金正公司支付相应货款。依据金正公司提交的发货单及催收函，可以证明***应向其支付的货款为493865元，故对金正公司要求***支付货款493865元的诉讼请求，本院予以支持。对于剩余部分，无证据证明，本院不予支持。

对于金正公司要求仕城公司向其支付货款50万元的主张，本院认为，金正公司虽与仕城公司签订了《商品混凝土供应合同》，但其提交的发货单及催收函均显示，其将涉案混凝土供应给了***，而非仕城公司，金正公司主张其与仕城公司签订的《商品混凝土供应合同》与其与***签订的《预拌混凝土供应合同》所针对的是同一批混凝土，仕城公司对此不予认可，而金正公司提交的证据亦不足以证明该主张，故本院认为，金正公司与仕城公司签订的《商品混凝土供应合同》尚未履行，金正公司无权要求仕城公司向其支付货款。并且，金正公司提交的发票亦不能证明系按照仕城公司的要求开具，故亦不能证明涉案货款应由仕城公司支付，对金正公司的该项主张，本院不予支持。

金正公司主张涉案混凝土系用于仕城公司的工程，故仕城公司应承担付款义务，本院认为，金正公司的该项主张，无法律依据，本院不予支持。

对于金正公司主张的违约金部分，本院认为，依据金正公司与***签订的《预拌混凝土供应合同》，双方约定结算方式为每500立方米结算一次，同时，依据金正公司提交的催收函及发货单，可以证明金正公司已于2019年11月10日向***供应了全部涉案混凝土，故***应于2019年11月10日向金正公司支付货款。依据《预拌混凝土供应合同》关于“甲方迟延付款的，乙方有权中止供货，并可要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付补偿金，补偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。”的约定，由于***未能按照约定期限向金正公司支付货款，故***应自2019年11月11日起向金正公司支付违约金，但违约金按照日千分之五计算过高，本院予以调整，应按照金正公司的实际损失计算，因金正公司未能提交证据证明其实际损失，故本院认为，实际损失应为利息的损失，故违约金应按照493865元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。

对于保全费部分，本院认为，金正公司在本案中申请对仕城公司的财产进行保全，但本院认为仕城公司在本案中不承担责任，故保全费应由金正公司负担。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决发生法律效力之日立即向原告延边金正商品混凝土有限公司支付货款493865元及违约金（自2019年11月11日起至全部付清之日止，按照493865元的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；

二、驳回原告延边金正商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如被告***未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告已预交），减半收取4400元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判员　刘　瑶

二〇二〇年六月二十八日

书记员　林美娜