某某、北京中广物业管理有限公司合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终3326号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年9月10日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：杜道好,安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明胜,安徽华人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京中广物业管理有限公司，住所地北京市西城区复兴门外大街2号36号楼电力业务楼411房间。

法定代表人：孟昭元，董事长。

委托诉讼代理人：谢华平，北京法贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林金微，北京法贤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京中广物业管理有限公司合肥分公司，营业场所安徽省合肥市蜀山区怀宁路268号博物院物业用房西门101号。

负责人：刘军，经理。

委托诉讼代理人：谢华平，北京法贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林金微，北京法贤律师事务所律师。

上诉人***、北京中广物业管理有限公司（以下简称中广公司）、北京中广物业管理有限公司合肥分公司（以下简称合肥分公司）因合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判一审判决第一项为“中广公司、合肥分公司依法向***支付2014年度至2016年8月期间利润702780.78元，以及合师院项目合同金额3%比例费用34411.72元”；2.本案的一、二审费用全部由中广公司、合肥分公司承担。事实与理由：1.在一审庭审中，***已向法庭明确中广公司、合肥分公司没有支付其2014年至2016年8月份之间全部利润。因***对合肥分公司的成立和发展起着不可磨灭的功劳，因此合肥分公司在2016年9月1日以会议纪要的形式确认将合肥分公司自成立之日起至2016年8月期间的利润全部给予***。但中广公司未支付自合肥分公司自成立之日起至2016年8月期间的任何利润。中广公司未提供任何支付流水凭证。另，审计报告陈述2014年以前的利润已分配完毕，但2014年以前的利润没有审计，无法支付，支付多少，也无凭据。再者，确定将利润分配给***是双方在2016年9月1日达成的，更不可能在2016年9月1日起就已经支付了。2.合师院项目是***勤勉、敬业拓展的，虽然是中广公司2017年2月10日重新中标的，但与***的功劳脱不开干系。合师院项目是业主与***达成的三年合同关系，此次仅仅是续标，应当将合同金额的3%比例分配给***。3.中广公司应支付***的利润和合同金额比例费用的利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条；“因当事人一方的违约行为损害对方人身权益的，财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。虽然双方未对涉案款项支付时间作出约定，但***多次向中广公司主张中广公司均未支付已构成违约，法院未判令中广公司向***支付利息与法不符。

中广公司、合肥分公司共同辩称，1.一审法院关于合肥分公司2016年1-8月份经审计的利润为负值，***主张该期间利润分配没有依据的认定正确，***上诉理由不成立。中广公司在一审时提供了安徽恒建会计师事务所于2016年9月14日出具的恒建审字（2016）第329号专项审计报告原件以及***债权、债务事项的请示原件，该两份证据所示内容分别确认了经审计的合肥分公司2016年1-8月份净利润为-67,494.52元以及截止到2015年12月31日***与合肥分公司所有债权、债务关系全部结清的事实，而***对该两份证据的真实性并无异议。因此，中广公司已经提供了充分的证据予以证明中广公司的反驳主张，没有进一步提供付款记录的举证义务。显然，***上诉理由不成立。2.一审法院关于合肥师院项目系中广公司重新中标项目而非在管项目的认定正确，***上诉理由不成立。2016年9月1日编号为ZGWY-ZHB-JY-24《总经理办公会会议纪要》第四项所述合肥分公司的在管项目是指***申请退休后于2016年9月1日办理完合肥分公司交接手续时中广公司仍然在服务的物业项目，合肥师院项目系中广公司于2017年2月重新参与招投标程序的中标项目，显然不在此范围内，***上诉所述理由不成立。3.中广公司不存在违约行为，***主张违约责任即逾期付款利息没有合同依据。

中广公司、合肥分公司上诉请求：1.依法撤销合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初2641号民事判决，改判驳回***全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审法院认定本案系劳务合同纠纷属于定性错误，导致整个案件适用法律错误。***主张利润分配以及在管项目奖励并非基于劳务关系所产生的劳务费。因此，其提起诉讼的案由和请求权基础错误，一审法院对此没有进行审查就径行按照劳务合同法律关系作出判决明显错误。2.***主张利润分配及在管项目奖励费用所依据的2016年9月1日会议纪要内容已被2017年9月28日会议决议所撤销，已不具有法律约束力。***因涉嫌行贿早在2016年8月6日就被检察机关采取取保候审强制措施，但其在2016年9月1日召开总经理办公会就其退休有关事宜进行决议时，其故意隐瞒已涉嫌犯罪被采取强制措施的事实，使中广公司在不知情的情况下作出了给其分配利润和在管项目奖励的决议内容，后因其行贿行为给总公司造成恶劣影响，导致合肥分公司遭受重大损失。该决议内容已被中广公司2017年9月28日会议决议所撤销，已不具有法律约束力。一审法院仍然按此会议纪要内容进行认定和判决缺乏依据。3.因***原因而导致合肥分公司被处以50万元罚金以及赔偿的工伤理赔款710804元，该两笔款项应由***承担，即使一审法院认定有在管项目利润也应作抵消处理。

***辩称，1.关于本案劳务合同纠纷定性是正确的。2.***主张利润分配是客观事实是正确的，2016年9月1日的会议纪要是中广公司和***之间对劳务承包利润分配的确认，***也是根据该会议纪要要求相应的利润及分配。中广公司称该会议纪要被2017年9月28日会议决议撤销是错误的，2017年9月28日此会议是否召开，如何召开***并不知情，也并没有***参与，所以被撤销是不真实的，也不符合双方之间的内部承包合同的约定。3.合肥分公司被处罚金50万元和本案不是同一个法律关系，其要求抵消没有依据。另，工伤理赔款不是***承包期间发生的事实和需要承担的费用，所以要求抵消没有依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中广公司、合肥分公司向***支付劳务费1189587.08元及相应利息（自起诉之日起直至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：北京中广物业管理有限公司安徽分公司（以下简称安徽分公司）是中广公司领取营业执照的分支机构，成立于2011年1月26日。2016年4月1日，中广公司聘请***为安徽分公司经理，聘期为2016年4月1日至2017年3月31日。2016年9月12日，安徽分公司负责人由***变更为毕建中。2018年2月28日，安徽分公司变更名称为合肥分公司。

2016年9月1日，中广公司《总经理办公会会议纪要》（编号ZGWY-ZHB-JY-24）记明：“主题：关于***同志退休后的有关事宜；主要内容：安徽分公司经理***因个人身体原因提出退休申请，已经8月15日总经理办公会审议批准，会议针对***同志退休后的有关事宜进行讨论，形成决议如下：1、……。2、为保证经营有序性，明确双方责任，安徽分公司经营签字权，8月31日以前归属于***同志，9月1日起归属于毕建中同志。3、要求安徽分公司在9月底前委托具有资质的审计公司对安徽分公司自成立之日起至2016年8月31日前的财务经营状况进行项目审计，核算出准确利润额后，再确定利润分配方案。4、鉴于在安徽分公司从建立到发展的历程中，***同志发挥着重要作用，研究决定：自2016年9月1日后安徽分公司在管项目及由其本人新拓展的项目，公司将按照物业合同总金额3%比例付给其业务拓展奖励费用，奖励费用将根据实际情况，分期付给。5、***同志在负责分公司期间由其个人投入的设备资产，在不违反相关规定的基础上，由分公司继续使用，资产价值由***列出明细并提供相关凭证后，双方商定价格，分公司支付费用。”对此，主持人黄健伟，参加人员陈建军、王保华与列席人员***均《总经理办公会会议纪要》上予以签字。

经双方确认，安徽恒健会计师事务所接受委托，对安徽分公司2014年1月至2016年8月累计可供分配利润情况进行了审计，2014年度以前利润已分配完毕。对此，该所于2016年9月14日作出恒建审字（2016）第329号《专项审计报告》，其结论为：截至2016年8月31日，安徽分公司累计可供分配利润702780.78元，其中2014年调整后净利润467598.62元，2015年净利润302676.68元，2016年1-8月净利润-67494.52元。

2016年11月2日，中广公司《总经理办公会会议纪要》（编号ZGWY-ZHB-JY-42）记明：“主题：一、关于安徽分公司固定资产事项；二、关于安徽分公司财务权限事项。主要内容：一、关于安徽分公司固定资产事项。关于安徽分公司固定资产的权责问题，要求安徽分公司以2016年9月1日为基准日，对下辖固定资产进行逐项清查。……对于上述固定资产与***的交割问题，须代固定资产清查结束后按固定资产价值、使用状态、保留与否于年末一次性处理。二、关于安徽分公司财务权限事项。要求安徽分公司于2016年9月1日起严格执行财务审批手续，资金支付2000元以下由毕建忠同志签字审批，2000元以上（含2000元）须报中广公司总经理审批。同时，2016年9月1日前已经申请支付但未完成支付的财务申请手续都必须执行上述审批权限。”对此，主持人黄健伟，参加人员陈建军、王保华与***均《总经理办公会会议纪要》上予以签字。

2016年11月7日，***向中广公司出具一份《关于***债权、债务事项的请示》，写明：“安徽分公司自2011年成立以来本人***负责该公司的经营工作。由于本人超过法定退休年龄，本人于今年正式向中广公司提出退休申请得到了批准。依据安徽恒健会计师事务所出具恒建审字（2016）第329号审计报告，现本人承诺截止2015年12月31日与安徽分公司所有债权、债务关系全部结清。妥否，请批示！”

2012年3月31日、2013年3月31日，中广公司与安徽分公司签订了项目承包管理协议书，将安徽博物院新馆物业管理项目交给***负责的安徽分公司承包管理。2012年5月份的一天、2013年下半年的一天，***用个人家庭财产向时任安徽博物院院长朱良剑行贿各20万元，计40万元，经人民法院2017年7月18日一审判决、2017年9月19日二审裁定，安徽分公司被判处罚金50万元。对此，人民法院从安徽分公司账户划拨存款50万元，并于2017年10月26日向安徽分公司出具了收取罚金50万元的专用收据。毕如霞于2015年3月24日入职安徽分公司，2016年7月13日下班途中因发生交通事故而死亡，2016年11月30日被认定为工伤。因安徽分公司未为毕如霞办理工伤保险，经人民法院2018年6月19日一审判决、2018年8月15日二审调解，最终赔偿710804元，后于2018年9月12日给付。为此，中广公司2017年9月28日《总经理办公会会议纪要》（编号ZGWY-ZHB-JY-40）记明：决定撤回2016年9月1日公司总经理办公会决定，对2016年9月1日后安徽分公司在管项目及由***新拓展的项目，公司不给予***业务拓展奖励。中广公司2018年8月16日《总经理办公会会议纪要》（编号ZGWY-ZJLBGH-JY-44）记明：对***行贿行为给公司造成的50万元罚金损失进行追偿，并从其未结算完毕的费用中予以扣除；对***未尽到管理职责导致合肥分公司赔偿的710804元工伤理赔款损失进行追偿，并从其未结算完毕的费用中予以扣除。

安徽古生物化石博物馆对其物业管理（以下简称化石馆项目）委托安徽合肥公共资源交易中心于2015年4月7日公开招标，2015年5月4日确定预中标（成交）人为中广公司，预中标（成交）金额12704820.36元。安徽博物院对安徽博物院新馆、老馆（好人馆）物业（以下简称省博项目）、文博园区公共区域物业（以下简称园区项目）经安徽省政府采购中心于2016年6月8日公开招标（采购），2016年6月29日开标（采购）。对此，中广公司均中标（成交），省博项目中标费率1973.870208万元/2.5年，园区项目中标费率442.5万元/2.5年。合肥师范学院对合肥师范学院三孝口校区物业管理服务（以下简称合师院项目）经安徽省政府采购中心于2017年1月5日公开招标（采购），2017年1月24日开标（采购）。对此，中广公司中标，中标（成交）金额为1147057.30元。此前，中广公司系合师院项目的中标供应商。对此，被告称合师院项目系其重新参与招投标而中标，不属于***申请办理退休交接时的在管项目，***无权要求对该项目进行奖励提成；***抗辩称，合师院项目是续标。另，化石馆项目、省博项目、园区项目属于***离时（自2016年9月1日后）安徽分公司在管项目。

依据***举证的《2016年1-8月报表利润情况》、《2018年物业收入》，可知其诉请判令被告支付劳务费1189587.08元的组成为安徽分公司2016年1-8月利润分配应得833448.89元+省博项目金额236864.42元（2018年1月1日至2018年12月31日，合同金额7895480.76元×3%）+园区项目53100元（2018年1月1日至2018年12月31日，合同金额1770000元×3%）+化石馆项目31762.05元（2018年1月1日至2018年3月31日，合同金额1058735.03元×3%）+合师院项目34411.72元（2017年2月1日至2018年12月31日，合同金额1147057.30元×3%）。

一审法院认为，***诉请的依据为编号ZGWY-ZHB-JY-24《总经理办公会会议纪要》，通过其内容可知，***即是安徽分公司的负责人，也是安徽分公司部分资产的投资人，且此前已被批准退休，其第三项内容是对***退休离任后安徽分公司利润应分配所得的确定，第四项内容是对***退休离任后原在管项目及由本人新拓展项目应获费用的确定，第五项内容是对***退休离任后投入资产如何处置的确定。由此，可认定其3-5项内容的性质属于合同法律关系。

编号ZGWY-ZHB-JY-24《总经理办公会会议纪要》虽是在***列席的情况下由中广公司作出，但有双方的签字，故应认定为系双方的合意，应对双方具有法律约束力。编号ZGWY-ZHB-JY-40《总经理办公会会议纪要》、编号ZGWY-ZJLBGH-JY-44《总经理办公会会议纪要》，因系中广公司单方作出，没有***的列席和签字确认，故本案中不能确认对***具有法律约束力。因经双方确认的安徽恒健会计师事务所审计，安徽分公司2016年1-8月净利润为负值，故对***“2016年1月至8月份的利润尚未支付”的诉讼主张不予以采信，对其判令支付分配应得利润833448.89的诉请不予以支持。依据查明的省博项目、园区项目、化石馆项目、合师院项目中标情况，可认定合师院项目属于中广公司重新中标项目，不属于编号ZGWY-ZHB-JY-24《总经理办公会会议纪要》第四项内容中的“自2016年9月1日后安徽分公司在管项目及由其本人新拓展的项目，即必签项目（续标项目），故对***“2018年的合师院项目合同总额3%比例费用未支付”的诉讼主张不予以采信，对其判令支付合师院项目费用34411.72元的诉请不予以支持。因省博项目、园区项目、化石馆项目属于编号ZGWY-ZHB-JY-24《总经理办公会会议纪要》第四项内容中的“自2016年9月1日后安徽分公司在管项目”，故对***“2018年的省博项目、园区项目、化石馆项目合同总额3%比例费用未支付”的诉讼主张予以采信。又因省博项目、园区项目、化石馆项目的相关合同应属于中广公司、合肥分公司持有，而中广公司、合肥分公司未能举证证明其合同金额，故应作出对中广公司、合肥分公司不利的认定，采信***诉请主张的合同金额，中广公司、合肥分公司应向***支付费用计321726.47元（236864.42元+53100元+31762.05元）。因编号ZGWY-ZHB-JY-24《总经理办公会会议纪要》第四项对费用的支付约定为“根据实际情况，分期给付”，故对***诉请主张的利息不予以支持。

综上，***的诉请，应部分予以支持，部分予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”规定，判决：一、北京中广物业管理有限公司合肥分公司、北京中广物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向***支付省博项目、园区项目、化石馆项目合同总额3%比例费用计321726.47元；二、驳回***的其它诉讼请求。一审案件受理费15506元，减半收取7753元，由***负担4690元，北京中广物业管理有限公司合肥分公司、北京中广物业管理有限公司负担3063元。

二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。

本院认为，关于***与中广公司之间法律关系的问题。从2016年9月1日中广公司《总经理办公会会议纪要》及2016年11月7日***向中广公司出具的《关于***债权、债务事项的请示》的内容来看，双方之间不仅仅是***提供劳务、中广公司依约支付报酬的关系。双方之间还存在业务合作、利润分配等其他债权债务的关系。且***本案诉讼请求主要涉及利润分配及在管项目奖励费问题，该费用的请求权基础并非基于劳务合同，而是双方之间成立的非典型性合同。因此本案双方系合同法律关系。一审中亦对此予以认定，并无不当。

关于***上诉主张的应得利润问题。根据***一审的起诉状及其提供的证据，表明***主张的利润为2016年1月至8月的利润。***一审提交的《2016年1-8月报表利润情况》中，***自认“2015年以前的全部结清，共领609761.48元”。但是该利润表载明的2016年1月至8月应得利润833448.89元，系***单方制作，中广公司不予认可。因经双方确认的安徽恒健会计师事务所审计，安徽分公司2016年1-8月净利润为负值，故一审对***2016年1月至8月份应得利润833448.89元的诉请不予以支持，并无不当。

关于***上诉主张的合师院项目奖励费用。该项目经安徽省政府采购中心于2017年1月5日公开招标（采购），2017年1月24日开标（采购），中广公司中标。***上诉主张该项目系项目业主与***达成的三年合同关系，此次仅仅是续标中标，但是***就其主张的续标事宜未提供任何证据证明，故本院不予采信。一审对该项目未支持奖励提成，并无不当，本院予以维持。

关于中广公司上诉主张的追偿损失的问题。因中广公司一审中就此并未提起反诉，一审也未予审查。故本案二审不宜径行处理。

综上，***、中广公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26678元，由***负担11172元，由北京中广物业管理有限公司合肥分公司、北京中广物业管理有限公司负担15506元。

本判决为终审判决。

审判长　陆　　　建　　　群

审判员　方玮韡审判员余海兰

二〇一九年八月十二日

书记员　金　　　琬　　　莹

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。