甘肃恒利混凝土有限公司与甘肃中源建筑安装工程集团有限公司、魏万炜买卖合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市西固区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0104民初2791号

原告:甘肃恒利混凝土有限公司，住所地兰州市西固区青杨河滩1号。

法定代表人：张利军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王强，甘肃泫渊律师事务所律师。代理权限为特别代理。

被告：甘肃中源建筑安装工程集团有限公司，住所地为甘肃省兰州市安宁区安宁西路475号1号楼1单元401室。

法定代表人：刘桂昕，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨九星，男，1997年9月15日出生，汉族，住甘肃省宕昌县，现住甘肃省兰州市。系该公司员工，代理权限为一般代理。

被告：魏万炜，男，1969年8月15日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。

委托诉讼代理人：魏周喜，男，1987年6月30日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。系魏万炜司机，代理权限为特别代理。

原告甘肃恒利混凝土有限公司诉被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司、魏万炜买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃恒利混凝土有限公司委托诉讼代理人王强，被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司委托诉讼代理人杨九星、被告魏万炜委托诉讼代理人魏周喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘肃恒利混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付混凝土货款本金99175元及违约金47900.78元（暂计算至2019年8月30日，实际以支付日为准），以上合计147075.78元；2、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费、保函费等全部诉讼费用。事实和理由：被告因在其承建的兰州市固分局业务用房围墙项目和达川派出所业务用房项目中混凝土的需要与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》。合同约定被告购买原告混凝土，并对混凝土价格、货款结算及支付方式、违约责任、争议解决方式等事项进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，完全履行了合同义务，但被告却未按合同约定支付货款。截至目前，被告尚须依须依约支付所欠货款本金共计99175元。另被告拖欠货款的行为已构成严重违约，被告应向原告支付截止2019年8月30日的违约金47900.78元（因合同约定的违约金较高，现原告仅依据中国人民银行同期贷款利率的四倍请求违约金），并支付至欠款实际付清之日止的后续违约金。对于上述款项，原告多次催要，被告都不予支付，鉴此，为维护原告的合法财产权益，故诉至法院。

被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司辩称：被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司与被告魏万炜在本案的涉案工程中没有挂靠关系，被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司与原告没有合同关系。

被告魏万炜辩称：原告起诉的被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司与本案没有债权债务关系，欠款是其个人欠付原告甘肃恒利混凝土有限公司，对于原告主张的99175元的货款本金被告魏万炜予以认可，但是对于原告主张的违约金被告魏万炜可以承担10000元，剩余部分不予承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2016年，被告魏万炜与原告甘肃恒利混凝土有限公司签订《甘肃恒利混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》。2018年12月7日，魏万炜书写付款协议一份，内容如下：“经本人魏万炜与甘肃恒利混凝土有限公司协商达成协议，魏万炜在兰州市固分局业务用房围墙项目和达川派出所业务用房项目使用混凝土款239175元，已付款140000元，剩余款99175元，在2019年3月30日之前付清。承诺人：魏万炜，2018年12月7日”。此后，被告再未向原告付款。

本院认为，原告甘肃恒利混凝土有限公司与魏万炜签订的《甘肃恒利混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定,应予认定合法有效。合同签订后,双方均应依照合同约定行使权利、履行义务。原告甘肃恒利混凝土有限公司按约定履行了供货义务，被告魏万炜应当按照约定支付价款。被告对于欠款数额予以认可，本院予以确认。关于被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。庭审中，被告魏万炜当庭承认该工程围墙和地坪其为实际施工人，其与被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司为挂靠关系，对于被告魏万炜所述，被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司予以认可，但认为被告魏万炜在围墙和地坪施工中与其没有挂靠关系，其公司只负责业务用房的建设，围墙、地坪等工程是魏万炜与其他公司合作施工，表示自己不承担责任，对此，被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司未向法庭举证，其应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，二被告对于支付工程价款应当承担连带责任，原告的诉讼请求予以支持。原告甘肃恒利混凝土有限公司请求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍以未付货款本金总额为基准按日计算违约金，因原、被告在签订的《甘肃恒利混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》中对于违约处罚作出明确约定：在乙方严格履行合同义务的前提下，如果甲方未按合同约定分项目按时支付混凝土工程款，则每逾期一天应向乙方支付逾期工程款项总额的千分之五的滞纳金。原告认为合同约定的违约金过高，应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍以未付货款本金总额为基准按日计算违约金。对于违约金的性质宜“以补偿为主，以惩罚为辅”的双重说法更符合《中华人民共和国合同法》114条规定的违约金的性质，认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可获得的利益，故对于原告是否有损失，应该由原告向法庭举证，原告对此未能举证，承担举证不能的责任。对于原告要求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍以未付货款本金总额为基准按日计算违约金的诉讼请求，按照《合同法解释（二）》第29条第二款规定，当事人约定的违约金超过30%，是以违约造成的损失为基准，综合衡量合同的程度、当事人的过错、预期利益等因素，根据公平原则和诚信原则，综合予以权衡，原告的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第二十五条之规定，判决如下:

一、被告魏万炜应当在本判决生效之日起三十日内支付原告甘肃恒利混凝土有限公司混凝土货款99175元，被告甘肃中源建筑安装工程集团有限公司承担连带责任；

二、驳回原告甘肃恒利混凝土有限公司请求支付违约金的诉讼请求；

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半收取案件受理费1620.76元，由被告魏万炜负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判员　　佘占总

二〇一九年十二月十三日

书记员　　唐雪梅