甘肃中源建筑安装工程集团有限公司、兰州兰石房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民终446号

上诉人（原审原告）：甘肃中源建筑安装工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区银滩路通达街666号鼎泰中汇广场901室。

法定代表人：刘某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈某，甘肃西润律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：兰州兰石房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区柳家营135号。

法定代表人：吴某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张某1，该公司员工。

委托诉讼代理人：王某，该公司员工。

上诉人（原审被告）：兰州兰石集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路194号。

法定代表人：张某2，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱某，该公司员工。

上诉人甘肃中源建筑安装工程集团有限公司（以下简称中源公司）因与上诉人兰州兰石房地产开发有限公司（以下简称兰石房地产公司）、兰州兰石集团有限公司（以下简称兰石集团公司）建设工程施工合同纠纷案一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中源公司委托诉讼代理人陈某，上诉人兰石房地产公司委托诉讼代理人张某1、王某，上诉人兰石集团公司委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中源公司上诉请求：1．撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初441号民事判决，支持中源公司一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用、鉴定费等全部费用由兰石房地产公司和兰石集团公司承担。事实与理由：1．一审法院认定中源公司提交的“拆除农户房屋150户，每户平均面积750平方米”的签证单对双方具有约束力，但又认定前述签证单与中源公司提交的其他数据矛盾、不客观、不予采信，系前后矛盾、认定错误。2．中源公司提交的两份签证单系双方真实意思表示，一审法院对于“房屋150户，每户750平方米”的签证单上记载的工程量不认可，却对另一张签证单上记载的工程量全部认可，系前后矛盾、认定错误。3．涉案司法鉴定意见书对工程量和拆除费用均进行了鉴定且提出了具体鉴定意见，但一审法院只对鉴定意见书中的拆除单价予以采信错误。4．最高人民法院建工解释对逾期支付工程款违约金或利息有明确规定，涉案合同亦对迟延支付工程款进行了明确约定，故一审法院不支持上诉人诉请的违约金错误。5．兰石房地产公司、兰石集团公司提交的睿智名居建设用地测绘图与本案拆迁农户数量及房屋面积的事实不符且中源公司不予认可，故一审法院采信该证据错误；兰石房地产公司、兰石集团公司提交的建设用地测绘图不是房屋面积测绘图，不能全面反映被拆除房屋的实际面积，本案被拆除房屋的面积应以双方签字确认的签证单为准。

兰石房地产公司辩称，1．中源公司与兰石房地产公司不存在拆除委托法律关系，兰石房地产公司不是本案适格当事人，中源公司诉请兰石房地产公司支付工程款、违约金及利息没有事实和法律依据；2．中源公司虚构拆迁150户农户和每户750平米拆迁面积，人民法院应驳回其诉讼请求。

兰石集团公司辩称，中源公司要求兰石集团公司支付工程款没有法律依据：1．兰石集团公司不是本案适格主体，非本案合同当事人；2．一审鉴定意见依据不当，结果错误，不应作为认定本案事实的依据；3．兰石集团公司与中源公司未签订合同，未达成调解协议，一审适用民事诉讼法第九十条系适用法律错误。

兰石房地产公司上诉请求：1．撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初441号民事判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用、鉴定费等全部费用由中源公司承担。事实与理由：1．兰石房地产公司从政府手中受让土地，且受让时为“无干扰”状态；兰石房地产公司与中源公司之间不存在合同关系，一审判决中源公司承担拆迁费用没有事实依据。2．一审中源公司提交的兰新区便字2017年第058号便函及鉴定机构鉴定所依据资料均为虚假证据，一审法院据此作出判决结果错误。

中源公司辩称，1．兰石房地产公司系涉案拆迁土地的使用权人，其受让时涉案拆迁土地上存在房屋和垃圾，需要拆除和清运，中源公司按照兰石公司委托完成了房屋拆迁和清运工作，并且当时拆迁负责人陈学奎也证实中源公司完成了涉案拆迁工作，兰州新区土地征收管理中心出具的便函亦可证明涉案房屋拆迁和垃圾清运工作系由中源公司完成；2．中源公司提交的两张签证单系对施工情况的实际记载，且均有陈学奎的签字和兰石集团出城入园项目部的印章，而陈学奎出庭作证时亦承认了前述签证单的真实性，故应认定中源公司完成了涉案房屋拆迁和垃圾清运工作。

兰石集团公司答辩，同意兰石房地产公司的上诉意见。

兰石集团公司上诉请求：1．撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初441号民事判决，依法改判或发回重审；2．本案一、二审全部诉讼费用由中源公司承担。事实与理由：1．兰石集团公司即没有签订土地出让合同，也没有委托中源公司进行拆迁，不是本案适格主体；一审中陈学奎自述其只负责对接政府进行房屋拆迁工作，一审法院未查明陈学奎是否具有签字确认的权利就单方认定签证单效力错误。2．中源公司没有证据证明实际发生的拆迁工程量；另，其提交的施工合同与单价确认单分属两个不同项目致使铺道路碎石及推表皮腐殖土的工程价款计算依据不当；鉴定机构出具的鉴定意见依据错误致使本案鉴定结果失实，一审法院据此作出判决与客观事实不符。3．本案陈学奎的行为为代理行为，但该代理行为未得到兰石集团公司的授权，事后亦未得到追认，根据民法典第一百七十一条的规定，陈学奎的前述代理行为无效，一审法院依据民法典第一百四十三条判决兰石集团公司承担付款责任系适用法律错误。

中源公司辩称，对兰石集团公司的答辩意见同其对兰石房地产公司的答辩意见。

兰石房地产公司答辩，同意兰石集团公司的上诉意见。

中源公司向一审法院起诉请求：1．判令兰石房地产公司、兰石集团公司支付工程款14152400元、违约金4304531.17元（自2014年7月1日起至2020年4月30日，按照银行同期贷款利率计算），合计18456931.17元；2．判令兰石房地产公司、兰石集团公司支付至实际付清工程款之日的违约金，按照银行同期贷款利率计算；3．判令兰石房地产公司、兰石集团公司承担本案诉讼费、保全费、保函费等相关费用。

一审法院认定事实：2014年5月16日，兰石房地产公司与兰州新区规划和国土资源部达成国有建设用地使用权出让合同，将坐落于兰州新区纬四路以南、纬二路以北、经十一路以东、经十二路以西的土地出让给兰石房地产公司，用于建设居住用地。该土地于2013年11月，经兰州市勘察测绘研究院对该土地进行勘察测绘，该处土地总面积193713平方米，房屋116处，其中砖混102处，面积7160平方米，牲、土、温、厕，共14处，面积611平方米。2014年1月19日，中源公司完成拆除睿智名居范围内农户房屋工作，经现场代表陈学奎签字、兰石集团公司出城入园项目指挥部盖章确认。2014年5月17日，经现场代表陈学奎签字，兰石集团出城入园指挥部盖章确认，中源公司在睿智名居道路铺碎石70车，车型为欧曼27方双桥车，50装载机3台班。清扫出入口及附近路面每日用工二人120天；在睿智名居区域内推堆表皮腐殖土，用150装载机14台班。

一审审理过程中，中源公司申请对案涉拆迁工程量及单价进行鉴定，经一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定，作出甘金工鉴字（2020）第292号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1．全部按砖混房屋计算拆除费用为1163625.41元，运输费用为8026743.91元；全部按土木房屋计算拆除费用为602017.39元，运输费用为5973390.82元。2．砖混房屋拆除单价为10.34元／m2，运输单价为71.35元／m2；土木房屋拆除单价为5.35元／m2，运输单价为53.10元／m2。对于该鉴定意见，双方当事人均对工程费用的计算标准提出异议。

一审法院认为，根据诉辩双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1．中源公司实施的房屋拆迁及其他工程款项是否应由兰石房地产公司、兰石集团公司承担；2．拆除费用及其他费用的计算标准如何确定。

中源公司实施的房屋拆除及其他工程款项是否应由兰石房地产公司、兰石集团公司承担。

经审理查明，案涉兰石睿智名居项目所涉土地，由政府出让给兰石房地产公司用于住宅建设。建设用地所涉农户房屋的拆除属于房屋建设的前期工程，兰石房地产公司虽与中源公司无书面合同约定，但结合兰石睿智名居项目工程签证单及政府征收部门所出便函，睿智名居所涉农户房屋的拆除工作实际由中源公司完成，中源公司与兰州房地产公司之间存在事实上的合同法律关系，中源公司主张的拆除费等应由兰石房地产公司承担的诉讼请求，一审法院予以支持；对于中源公司亦主张应由兰石集团共同承担责任的请求，一审法院认为，工程签证单是双方当事人在施工过程中，对于具体施工的认可，对双方均具有约束力。而在工程签证单上签字的陈学奎，系兰石集团公司工作人员，其受兰石集团公司指派，与中源公司对接负责房屋拆除工作，并代表兰石集团公司对中源公司完成的工程量进行签字确认。而且，工程签证单上亦盖有兰石集团出城入园项目部印章，说明兰石集团公司对签证单所列工程项目负有确认责任，故应对该工程欠款承担相应法律责任。

关于拆除费用及其他费用的计算标准问题。

根据中源公司提交的兰石睿智名居项目工程签证单，中源公司拆除农户房屋150户，每户房屋平均面积达750平方米。而其提供的兰州新区土地征收管理中心便函，又称每户500平方米。虽然该签证单有兰石集团盖章签字，但该数据与中源公司提供的其他数据相互矛盾，也不客观。中源公司仅以签证单所列数据主张拆除费用，又不能提交具体的拆除信息及相关数据予以佐证，证据明显不足，一审法院不予支持。而兰石房地产公司提供的兰州市勘察测绘研究院出具的勘察测绘图中，用地、房屋等均有准确测绘数据，准确标注需拆迁房屋的具体位置、数量、面积。所标注的房屋有116个，其中砖混102处，面积7160平方米，图中所示的牲、土、温、厕，共14处，均以土木计，面积为611平方米。中源公司对该测绘图的真实性亦予以认可，唯提出还拆除了测绘图之外的工程的辩解理由，但对其辩解理由，亦未能提供相关证据予以证实，故对其辩解理由，不予采信。一审法院认为，该测绘图由专业测绘机构出具、双方对其真实性亦予认定，而且，该测绘图形成于2013年11月，中源公司称自己于10月即进入场地拆迁，测绘图应与实际情况相符。故依据测绘图认定实际拆除房屋面积，符合客观实际，一审法院予以确认。

对于拆除费用的计算，中源公司称双方曾口头约定每平方米124元计算，兰石房地产公司、兰石集团公司予以否认，中源公司又不能提供证据支持其主张，依据民事诉讼谁主张谁举证的原则，对该数据一审法院不予采信。依据甘肃金诚信房地产估价有限公司所作的工程造价鉴定意见书，砖混房屋拆除单价为10.34元／m2，运输单价为53.10元／m2。对于该单价结论，双方均有异议。对于双方提出的异议，鉴定公司均予回复，称对工程量，鉴于所依据证据所限，选择了概算与估算的鉴定方法，对单位面积工程量进行了测算，并根据测算的综合含量数据进行鉴定；对于使用的计算规则，称其结合实际情况，借用了与本施工项目施工性质最相近的甘肃省建筑与装饰定额。一审法院认为，鉴定公司在现场标的物灭失的情形下，采用概算与估算方法，并结合实际情况借用计算标准，并无不妥，对该鉴定意见，予以采纳。据此，对于案涉项目房屋的拆除及运输费用计算如下：砖混房屋面积7160平方米，单价81.69元／m2，费用为584900.4元，土木房屋面积611平方米，单价58.45元／m2，费用为35712.95元，以上共计620613.35元。

对于中源公司铺道路碎石及推表皮腐殖土的工程价款，因中源公司与兰石集团公司出城入园项目指挥部，于2013年9月14日在新产品板块（二）、兰石机械制造公司区域挖土方工程的单价确认单中，对于碎石、人工费、50装载机的单价进行过确认。本案在无其他依据的情形下，参考该单价标准，予以核算如下：碎石铺路70车，每车22方计，价款123200元；50装载机3台班，单价2400元，计为7200元；人工费每日160元，二人120天，计38400元；L50装载机推土14台班，计33600元，以上费用共计202400元。

对于中源公司主张的违约金，因无证据证实双方有具体约定，故一审法院不予支持。

综上，中源公司要求兰石房地产公司、兰石集团公司承担工程施工费用的诉讼请求，符合相关法律规定，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条之规定，一审法院判决：一、兰石房地产开发有限公司、兰石集团有限公司于判决生效之日起十日内，支付甘肃中源建筑安装工程集团有限公司工程款823013.35元；二、驳回甘肃中源建筑安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费132542元、鉴定费130000元，共计262542元，由甘肃中源建筑安装工程集团有限公司负担249414.9元，兰石房地产开发有限公司、兰石集团有限公司共同负担13127.1元。

本院二审期间，中源公司提交两份证据：证据1．涉案房屋拆除和垃圾运输项目人工费、机械费等支付情况统计表及相关付款依据，拟证明中源公司在房屋拆除和垃圾清运过程中及施工后，向第三方支付各种费用合计8413145元，尚欠2756100元。证据2．中源公司向兰州农商银行贷款查询明细表，拟证明中源公司为完成涉案拆迁及垃圾清运向兰州农商银行借款，其中有335万元用于涉案房屋拆迁工程，并承担了高额利息。兰石房地产公司和兰石集团公司认为中源公司提交的两份证据均系复印件，真实性无法核实，并且不能证明中源公司各种开支和农商银行的贷款实际用于涉案房屋拆迁和垃圾清运工作，故与本案无关。兰石房地产公司向本院提交兰州新区生活垃圾填埋场提供的《情况说明》，拟证明兰州新区垃圾填埋场2015年投入运营以来，只处理生活垃圾，不处理建筑和餐厨垃圾，故中源公司一审提交的房屋拆除垃圾运输距离及倾倒证据系其虚构；一审鉴定机构依据中源公司一审提交的虚构证据作出鉴定意见必然错误，一审法院依据错误鉴定作出判决必然错误。中源公司认为，出具该证据的单位无法核实，证据内容只对2015年之后的垃圾处理情况进行了说明，并未对2015年之前的处理情况进行说明，另外，该证据加盖的印章为“污泥处置厂”，与该证据的内容“不处置建筑垃圾和餐厨垃圾”自相矛盾，故中源公司对兰石房地产公司提交的该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。兰石集团公司同意兰石房地产公司的举证意见。本院认为，中源公司提交的证据不能证明其费用支出及贷款的具体用途，兰石房地产公司提交的证据不能证明2015年之前兰州新区垃圾填埋场垃圾处置的具体情况，故本院对双方当事人二审提交的证据不予确认，对其证明目的亦不予认可。

本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1．兰石房地产公司、兰石集团公司应否承担付款责任；2．涉案工程款数额如何确定；3．中源公司诉请的违约金能否成立。

一、关于兰石房地产公司、兰石集团公司应否承担付款责任的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中源公司提交的二份《兰石睿智名居项目工程签证单》虽为复印件，但有兰石集团公司现场代表陈学奎的签名，一审陈学奎出庭作证时，对前述二份《签证单》上的签字予以认可，且加盖有兰石集团出城入园项目指挥部的印章，可以证实兰石睿智名居项目工程所涉拆迁及垃圾清运工作由中源公司完成。至于兰石房地产公司和兰石集团公司提出涉案拆迁土地上“不存在任何物体、已拆除完毕”的理由，本院认为，涉案《国有建设用地使用权出让合同》明确的现状土地条件为“无干扰”系指涉案土地使用权没有争议，故该抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。兰石房地产公司系涉案拆迁土地的受让人，一审法院结合《兰石睿智名居项目工程签证单》及政府部门出具的便函等证据认定本案中源公司与兰石房地产公司之间存在事实合同法律关系并无不当，本院予以确认。本案二审中，兰石集团公司自认陈学奎作为其现场代表负责拆迁对接工作，陈学奎签字确认的二份《兰石睿智名居项目工程签证单》上亦均盖有兰石集团公司出城入园项目指挥部的印章，故兰石集团公司应当就本案拆迁工程与兰石房地产公司共同承担付款责任，一审认定“涉案工程款应当由兰石房地产公司和兰石集团公司承担”正确，本院予以维持。

二、关于涉案工程款数额如何确定的问题

本案中，因双方未签订书面合同，中源公司与兰石房地产公司、兰石集团公司对拆迁农户户数、每户农户拆迁房屋的面积均有争议，结合编号为lsgc2014-01-01的《兰石睿智名居项目工程签证单》的文字表述和陈学奎一审当庭陈述，陈学奎作为兰石集团公司的现场代表、作为完全民事行为能力人，对拆迁农户的户数应有基本的认知，故涉案拆迁农户户数及房屋应为150户（处）。对于每户农户房屋的拆迁面积前述《签证单》虽表述为750平米，但是陈学奎作为兰石集团公司的现场代表不可能对150户拆迁农户所有房屋面积进行逐一丈量和计算，客观上农村宅基地一般根据农户家庭成员人数具体确定审批面积，亦不可能每户房屋面积均为750平方米，故兰州新区土地征收管理中心出具的《证明》，确定每户拆迁房屋面积为500平方米更具合理性，更符合涉案房屋拆迁工作的实际。兰石房地产公司向一审法院提交的二张施工图纸系兰石房地产公司委托兰州市勘察测绘研究院单方形成，且该施工图纸显示的房屋为116处，与陈学奎确认的签证单上表述的150户有较大出入，中源公司亦不予认可，故不宜作为认定本案事实的依据，一审依据前述二张施工图纸认定涉案房屋拆迁数量及面积不当，本院予以纠正。对于涉案房屋拆除单价，双方均未举证证明，一审法院采纳鉴定意见确定砖混房屋拆迁单价为81.69元／m2，土木房屋拆迁单价为58.45元／m2并无不当，本院予以确认。鉴于涉案拆迁现场已无法复原，本院结合兰州新区（2014年）周边农村住房实际，酌定涉案拆迁砖混房屋与土木房屋面积比例为11：1。综上分析，涉案拆迁工程拆除农户房屋150处，平均每户房屋面积为500平方米，拆迁砖混房屋工程款为5616187.5元（150处×500m2／处×81.69元／m2×11÷12）、土木房屋工程款为365312.5元（150处×500m2／处×58.45元／m2×1÷12），合计拆迁工程款为5981500元。陈学奎签字确认的、编号为lsgc2014-05-02的《兰石睿智名居项目工程签证单》对中源公司铺道路碎石及推表皮腐殖土所用车辆、机械台班及碎石车数及道路清扫情况等均有明确、详实的表述，一审法院参照双方已发生且确认的相应单价核算中源公司铺道路碎石及推表皮腐殖土的工程价款为202400元并无不当，本院予以确认。

三、关于中源公司诉请的违约金能否成立的问题

中源公司主张兰石房地产公司、兰石集团公司应自2014年7月1日起至涉案工程款实际清偿之日，按照银行同期贷款利率计算支付逾期支付工程款的违约金。本院认为，兰石房地产公司虽然存在迟延履行支付工程款并造成中源公司相应的损失，但鉴于中源公司在本案中的损失体现为利息损失，违约责任的性质为损失补偿性，即兰石房地产公司、兰石集团公司承担违约责任可以补偿中源公司的利息损失，故对其主张利息损失的请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述法律规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，应付工程款的时间为当事人起诉之日。本案中，双方当事人并未签订书面拆迁合同，致使涉案工程款付款时间不能确定，在案证据也不能证明本案工程实际交付、中源公司提交竣工结算文件或双方对工程价款进行结算的具体时间，应付款时间应为中源公司起诉之日，故涉案工程款逾期支付的利息应从2020年5月21日起算至工程款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。

综上所述，中源公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初441号民事判决；

二、兰石房地产开发有限公司、兰石集团有限公司于判决生效后十五日内向甘肃中源建筑安装工程集团有限公司支付工程款6183900元，并支付相应的利息（自2020年5月21日起至工程款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回甘肃中源建筑安装工程集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费397624.80元，由中源公司负担238574.88元，兰石房地产公司负担79524.96元，兰石集团公司负担79524.96元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王　　银　　伟

审 判 员　    徐长飞

审 判 员　    马巧玲

二〇二一年九月二日

法官助理　    贾新伟

书 记 员　    杨熙哲