某某与某某、兰州诚源通商贸有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）甘民申321号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，汉族，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：刘兴怀，甘肃为公律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，回族，住宁夏吴忠市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰州诚源通商贸有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区拱星墩街道瑞德大道210号2单元7楼702室。

法定代表人：***，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林吉增，男，汉族，住宁夏吴忠市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃中源建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁西路475号1号楼1单元401室。

法定代表人：刘桂昕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨九星，男，汉族，住甘肃省宕昌县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁二十一局集团电务电化工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区红山根西村148号。

法定代表人：张才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周登伟，男，系中铁二十一局集团电务电化工程有限公司法律办公室主任。

委托诉讼代理人：成旭霞，女，系中铁二十一局集团电务电化工程有限公司计划部长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路921号。

法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李甘露，女，汉族，住甘肃省兰州市，系中铁二十一局集团有限公司法律顾问。

再审申请人**因与被申请人***、兰州诚源通商贸有限责任公司、林吉增、甘肃中源建筑安装工程有限公司、中铁二十一局集团电务电化工程有限公司、中铁二十一局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州铁路运输中级法院（2018）甘71民终40号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）一、二审法院认定事实错误。1、2016年11月9日，林吉增应申请人**、杜伟高、徐新海三人的要求将三人的工程欠款划分开来，确认欠付申请人**工程款1047000元，并给**出具了《付款协议》。林吉增给杜伟高、徐新海两人亦出具了相同的付款协议。一审法院在未进行任何形式的调查下直接将中铁二十一局集团有限公司支付给杜伟高、徐新海两人的劳务费，在应付给申请人的工程款中进行扣除，造成了超付申请人83888元的荒唐事实。申请人在一审对账时明确表明了上述观点。2、2016年9月28日形成的《林吉增与**就兰渝铁路夏官营沿线基站决算的最终结果》确认**、徐新海、杜伟高三人完成的总工程量为330万元，减去被申请人支付给**、徐新海、杜伟高三人的所有付款、扣除三人同意的甲方供材及未完成工程量就是尚欠申请人**的欠款。（二）一、二审程序严重违法，剥夺当事人辩论权。一审法院未告知本案曾中止审理过。在开庭近两、三个月后法院两次要求对账。期间申请人多次与一审法院主办法官联系被推托直至收到判决之日。二审法院立案后，申请人在举证期限内提交书面申请，申请证人杜伟高、徐新海出庭作证，证明账目已经分开的事实。但二审法院没有开庭审理，亦没有调查和询问申请人。（三）有新的证据，足以推翻原审判决。请求再审法院准予徐新海、杜伟高二人出庭作证。提交《代付劳务工工资委托书》复印件一份（原件照片保存在徐新海手机中），以印证分开结算的事实。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、（二）、（九）项之规定申请再审，请求撤销原判，再审本案。

本院经审查认为，2016年9月28日，**与林吉增签订了《林吉增与**就兰渝铁路夏官营沿线基站决算的最终结果》，双方确认**完成的总工程量为330万元，同时确认林吉增下欠**工程款135万元，内含甲供材料及**的未完工程量，具体金额由五分部提供扣除后下欠为**的最后款额。因工程量和欠付的工程款均是通过上述最终结果确定的，因此，根据**关于330万元工程量是**、杜伟高和徐新海三人完成的总工程量的陈述，135万元也应是林吉增对**、杜伟高和徐新海三人的工程欠款。由此可见，双方之间的交易习惯为，**代表徐新海、杜伟高二人对外与林吉增挂靠的中源公司结算，即林吉增挂靠的中源公司对**的结算包含对徐新海、杜伟高二人工程量的结算。现**主张2016年11月9日其不再代表徐新海、杜伟高二人与林吉增挂靠的中源公司结算，林吉增和中源公司出具的付款协议确定的扣除所有借支和甲供材料后的1047000元不包括杜伟高、徐新海二人的工程款欠款。因该主张与双方之间的交易习惯不符，故**应对交易习惯发生变化这一事实负举证责任。对此，**在二审中曾申请徐新海、杜伟高二人出庭作证欲加以证明，再审审查中以新证据为由提交了《代付劳务工工资委托书》复印件和原件照片。但《代付劳务工工资委托书》系书证，因无法与原件核对一致，且委托书上只有受托人而无委托人的签字盖章，故在中铁二十一局集团有限公司、中源公司及林吉增不予认可的情况下，本院认为该新证据不足以推翻原审判决。徐新海、杜伟高二人的证人证言无法与其他证据相印证，形成完整、合理的证据链证明待证事实。一、二审法院的处理结果，并无不当。

综上，**的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、（二）、（九）项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　郭　弘

审判员　倪孝钢

审判员　王雯娟

二〇一九年五月三十一日

书记员　郭元生