***、安阳投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终1639号

上诉人（原审原告）：***，男,1970年3月11日生,汉族，住河南省长垣县。

委托诉讼代理人:邵兴杰，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安阳投资集团有限公司，住所地:安阳市文明大道东段（公路局办公室11楼）。

法定代表人:李勇，职务:董事长。

委托诉讼代理人:元志，河南永生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地:林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。

法定代表人:李强，职务:董事长。

委托诉讼代理人:陈华勇，河南广亚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安阳投资集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院作出的（2020）豫0522民初5437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1、撤销河南省安阳县人民法院(2020)豫0522民初5437号民事判决书,将本案发回重审或改判二被上诉人向上诉人支付工程款12371036.54元及利息(利息以13298743.91元为基数,自2019年1月4日至2019年2月3日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以12998743.91元为基数,自2019年2月4日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日至2019年12月11日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;以13929302.03元为基数,自2019年12月12日至2020年3月13日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;以11629302.03元为基数,自2020年3月14日至2020年6月7日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;以9879302.0元为基数,自2020年6月8日至2020年10月22日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;以12371036.54元为基数,自2020年10月23日至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2、本案一、二审的诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，二被上诉人欠付的工程款总额应当为12371036.54元,而不是一审法院认定的11271944.02元。两项工程结算造价均是让利6.03%之后的工程结算造价，而上诉人与被上诉人红旗渠建设集团有限公司签订的《项目内部工程管理责任书》和《内部承包协议》中关于工程价款的约定均明确写明了下浮(15%和24%)均已包含让利。因此,一审法院在2743630.49元和19468282.69元的基础上下浮15%和24%明显重复计算了6.03%的让利部分。二、一审法院遗漏重要事实,对被上诉人安阳投资集团有限公司就案涉工程款的支付情况并未进行审查。被上诉人安阳投资集团有限公司作为案涉工程的发包人，其应当在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。被上诉人安阳投资集团有限公司对被上诉人红旗渠建设集团有限公司就案涉工程款的支付及是否存在欠付工程款的情况是本案需要查明的重要事实,对本案的判决结果也有着至关重要的影响。但一审法院对两被上诉人案涉工程款的支付及是否存在欠付工程款的情况并未进行任何的审查,明显是遗漏案件重要事实。三、上诉人于2020年3月12日出具的《承诺书》仅仅只是针对案涉工程中的消防工程,且是在被上诉人胁迫的情况下出具的,也违反法律规定,不具有法律效力。且被上诉人安阳投资集团有限公司在依照承诺书向上诉人支付230万元后，又于2020年6月7日向上诉人支付了175万元的工程款。由此可见,被上诉人安阳投资集团有限公司也认为其对上诉人具有支付责任并且也一直向上诉人履行着支付义务。一审法院以《承诺书》为由判令被上诉人安阳投资集团有限公司不承担支付责任明显错误。四、一审法院适用法律错误，被上诉人安阳投资集团有限公司依法、依约都应当向上诉人支付欠付的工程款。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等法律、法规的相关规定,被上诉人安阳投资集团有限公司作为案涉工程的发包方,其对被上诉人红旗渠建设集团有限公司存在大量的欠付工程款的情况,其应当向上诉人支付欠付的工程款。2、就案涉工程工程款的支付,被上诉人安阳投资集团有限公司出具过《情况说明》，明确表示在被上诉人红旗渠建设集团有限公司无力支付工程款时,由被上诉人安阳投资集团有限公司支付。五、安阳投资集团有限公司在2019年1月11日与红旗渠建设集团有限公司及安阳大成置业有限公司签订的财务往来及相关问题解决备忘录中，被上诉人安阳投资集团有限公司用案涉8280.35万元工程款抵偿其对红旗渠建设集团有限公司的债权行为违反民法典规定，属于成立合同项下的特殊债务，根据相关规定不得抵偿，上述行为属于无效行为。安阳投资集团有限公司在2020年10月份左右向浦发银行安阳支行支付115440756.61元款项及向红旗渠建设集团有限公司支付2000多万元的款项行为违反法律规定，应当认定无效，因此，安阳投资集团有限公司对红旗渠建设集团有限公司存在大额工程款未付的情况，安阳投资集团有限公司应当在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。

被上诉人安阳投资集团有限公司辩称，安阳投资集团有限公司向红旗渠建设集团有限公司支付的2018、2019年回购款加上代替其偿还银行贷款、利息、罚息等，共支付2.2亿多元，早已经超出了其所应支付的工程回购款，红旗渠建设集团有限公司在我公司已经没有债权，反而对我公司负有债务。上诉人***出具承诺书，承诺保证其涉及案涉项目中剩余工程款不再向答辩人讨要且与答辩人无关。答辩人与上诉人无任何合同关系，上诉人主张工程款的合同相对方应为红旗渠建设集团有限公司，答辩人本就无义务向上诉人支付款项，只是受红旗渠建设集团有限公司委托代其支付工程款，不能因答辩人代红旗渠建设集团有限公司付款就变成了上诉人索要工程款的债务人。承诺书为上诉人真实意思表示，内容并未违反法律强制性规定，依法有效。

被上诉人红旗渠建设集团有限公司辩称，原审根据上诉人和我方签订的协议约定所进行的判决正确，不存在少计算工程款的情形，原审对款项进行了照账，对工程款的认定是正确的，利息计算由法院依法核实。

上诉人***向一审法院起诉请求:1、依法判令二被告支付原告工程款12988975.02元及利息（利息自2018年11月28日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）暂计算至起诉之日为1039118元，暂合计14028101.02元。2、本案一切诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月11日，安阳投资集团有限公司与红旗渠建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同内容主要为：工程名称，安阳市示范区新能源汽车厂房项目贰标段。签约合同价为：约人民币（大写）壹亿玖仟万元整（￥190000000）。2018年，红旗渠建设集团有限公司（甲方）与***（承包方、乙方）签订一份《项目内部工程管理责任书》。该责任书主要内容为：一、工程项目概况：1、建设单位(业主):安阳投资集团有限公司；2、工程名称:安阳新能源汽车厂房项目；……；5、工程造价:最终工程造价以审计结果下浮15%为准,已包含让利税收管理费。二、承包经营和管理模式:1、……；2、甲、乙双方共同组建项目经理部，管理范围：过路管廊顶管、过管廊管道及电气安装、东西厂区阀门检修井土建工程项目全部工程细目（含变更及增加的工程量）均由乙方负责组织项目施工和管理；含施工准备、协调、施工、现场管理、资料的收集、整理、移交、工程验收、质量缺陷修复、计量及工程资金回收和支付等施工全过程的管理；……。三、双方职责：……。四、工程价款及人员工资拨付办法：1、工程款的拨付和使用按甲方管理流程执行，并执行甲方的财务管理制度和现行税收管理制度；甲方最大限度协助乙方合理避税，但乙方必须杜绝偷逃税款；2、乙方应缴给甲方的利润在工程款中一次或根据项目大小按比例提取；3、乙方定期向甲方报送资金使用计划，乙方应及时支付人员工资、各种材料款和机具设备租赁费等，按时足额缴纳各种管理费；乙方不得套用和挪用本项目工程款，一经发现，甲方有权拒付工程款，直至追缴回被挪用的全部资金为止。由此造成的损失由乙方负责。2018年，红旗渠建设集团有限公司（甲方）与***（乙方）另签订一份《内部承包协议》，该协议主要内容为：一、工程名称：安阳新能源汽车厂房项目。二、工程地点：安阳市示范区南一路东段。三、承包方式：包工包料和包质量验收。四、承包内容：厂区室内外消火栓、喷淋管网，水幕管网，消防外管网及水泵接合器，消防报警联动系统：应急照明系统的配电及其调试安装，物流二屋顶风机及其配电系统、天然气管网及配套设施、管道支架辅梁、物流一排烟天窗（除配电箱）及卷闸门配电设施、厂区围墙及其配电照明设施（除配电柜）、一体化泵站基础、管网及其配电设施、厂区路灯基础和广场灯基础以及电缆灯杆全配套设施安装。五、资金来源：自筹资金。六、结算依据：乙方的工程款依据红旗渠建设集团有限公司与安阳投资集团有限公司签订的建设工程施工合同（GF-2013-0201）办理最终结算，以最终结算价（扣除社保费）的76％为乙方总价（包含所有费用）。乙方下浮24％部分已包含让利税收管理费。七、付款方式：工程验收合格后甲方在收到乙方结算书三十天内完成工程结算的审核工作。资料移交经监理单位、建设单位认可合格，工程结算后七天内付至结算总价的94%；留结算价的6％质保金，保修期满后14天内一次支付给承包方。八、乙方向甲方交纳使用的水、电费及材料费（使用甲方的，如路灯预埋线管），该项费用从最终结算款中扣除。九、质量要求：乙方保证达到合格工程。十、双方责任：1、甲方负责施工现场、图纸变更及外来因素的协调工作，确保施工顺利进行；2、如施工中造成的意外伤害及工伤事故由乙方自行承担全部责任；3、乙方必须服从甲方的合理安排进行文明施工，确保严格按照图纸及相关规范施工，保证上交合格工程。十一、工期：乙方服从甲方安排，合理制定工期。十二、质保期：本工程质保期为一年，在质保期内出现的一切质量问题均由乙方进行无偿维修。十三、其他：……。***对案涉工程进行了施工，实际开工日期为2017年5月1日，竣工日期为2018年11月28日。2020年1月9日，安阳市建源工程造价咨询有限责任公司对案涉工程作出结算评审报告，确认案涉过路管廊顶管、过管廊管道及电气安装、东西厂区阀门检修井土建工程项目工程结算造价为2743630.49元，社会保障费42704.09元；案涉厂区室内外消火栓、喷淋管网，水幕管网，消防外管网及水泵接合器，消防报警联动系统：应急照明系统的配电及其调试安装，物流二屋顶风机及其配电系统、天然气管网及配套设施、管道支架辅梁、物流一排烟天窗（除配电箱）及卷闸门配电设施、厂区围墙及其配电照明设施（除配电柜）、一体化泵站基础、管网及其配电设施、厂区路灯基础和广场灯基础以及电缆灯杆全配套设施安装共11项工程结算造价为19468282.69元，该11项社会保障费共计310574.66元。安阳投资集团有限公司已经支付***工程款共计558万元（2018年2月4日支付84万元，2018年6月7日支付15万元，2018年7月4日支付10万元，2018年7月20日支付1万元，2018年9月28日支付10万元，2018年12月29日支付8万元，2019年2月3日支付30万元，2020年3月13日支付230万元，2020年6月7日支付175万元，总计563万元，安阳红旗渠集团有限公司项目部借***5万元，扣除后总计558万元）。***和红旗渠建设集团有限公司均同意将工程中使用水电费40000元在工程款中予以扣除。另查明，2020年3月12日***向安阳投资集团签订承诺书，该承诺书主要内容为：“安阳投资集团有限公司投资建设的安阳示范区新能源汽车厂房项目二标段，由安阳红旗渠集团有限公司中标施工建设。现安阳红旗渠集团有限公司中标的新能源汽车厂房项目中消防工程由承诺人现场施工，工程款贰佰叁拾万元应由安阳红旗渠集团有限公司支付。因安阳红旗渠集团有限公司资金紧张，暂无能力支付，经协商安阳投资集团有限公司同意代安阳红旗渠集团有限公司支付。现承诺人在此郑重承诺：安阳投资集团有限公司与承诺人没有就本承诺书所述的工程签订过任何合同、协议；安阳投资集团有限公司不应承担向承诺人支付工程款的义务，安阳投资集团有限公司的代付工程款行为仅基于在安阳红旗渠集团有限公司暂时无力付款情况下对其帮助并解决承诺人资金紧张问题。承诺人在收到新能源汽车厂房项目中工程款贰佰叁拾万元后，不因此而认为安阳投资集团有限公司应当支付该工程款以及剩余的工程款；承诺人保证其涉及新能源汽车厂房项目中剩余的工程款不再向安阳投资集团有限公司讨要，承诺人涉及新能源汽车厂房项目中工程款事宜均与安阳投资集团有限公司无关”。

一审法院认为，安阳投资集团有限公司与红旗渠建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，红旗渠建设集团有限公司将新能源汽车厂房项目分包给***，与***签订的《项目内部工程管理责任书》、《内部承包协议》，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但***作为实际施工人按照合同约定进行了施工，且该工程已经竣工验收，故红旗渠建设集团有限公司依法应当按照合同约定支付***工程价款。***要求红旗渠建设集团有限公司支付工程款符合法律规定，予以支持。但***要求的数额按照查实的数额予以支持。按照合同约定，红旗渠建设集团有限公司应当支付***案涉过路管廊顶管、过管廊管道及电气安装、东西厂区阀门检修井土建工程项目工程款总数额为：2743630.49元×（1-15%）=2332085.92元。红旗渠建设集团有限公司应当支付***案涉厂区室内外消火栓、喷淋管网，水幕管网，消防外管网及水泵接合器，消防报警联动系统：应急照明系统的配电及其调试安装，物流二屋顶风机及其配电系统、天然气管网及配套设施、管道支架辅梁、物流一排烟天窗（除配电箱）及卷闸门配电设施、厂区围墙及其配电照明设施（除配电柜）、一体化泵站基础、管网及其配电设施、厂区路灯基础和广场灯基础以及电缆灯杆全配套设施安装共11项工程款总金额为：（19468282.69元-310574.66元）×76%=14559858.10元。扣除安阳投资集团有限公司已经支付***的工程款558万元和水电费40000元，红旗渠建设集团有限公司还应当支付***工程款2332085.92元+14559858.10元-5580000元-40000元=11271944.02元。***要求红旗渠建设集团有限公司支付利息符合法律规定，但其要求对于案涉11项工程款的利息起算时间，本院依法按照合同约定应予支持；对于案涉过路管廊顶管、过管廊管道及电气安装、东西厂区阀门检修井土建工程项目的利息，原告主张从权利之日起即2020年10月23日起开始计算，本院予以支持。《内部承包协议》约定工程结算后七天内付至结算总价的94%，即为：14559858.10元×94%=13686266.61元。工程中的6％为质保金，即为：14559858.10元×6%=873591.49元。该工程竣工时间为2018年11月28日，工程款按合同约定工程验收合格后甲方在收到乙方结算书三十天内完成工程结算的审核工作，工程结算后七天内付至结算总价的94%，故该部分利息应从2019年1月4日开始起算，在2019年1月4日前***共收到工程款128万元，该工程款从第一笔应得款项中扣除计算利息。6%质保金按合同约定给付到期时间为保修期满后14天内一次支付给承包方即2019年12月12日，对***主张的利息，按照给付工程款的时间实际计算。***主张要求安阳投资集团有限公司承担给付责任，***向安阳投资集团有限公司出具承诺书，该承诺书中明确表示承诺人保证其涉及新能源汽车厂房项目中剩余的工程款不再向安阳投资集团有限公司讨要，承诺人涉及新能源汽车厂房项目中工程款事宜均与安阳投资集团有限公司无关，对其有法律约束力，故对该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、红旗渠建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款11271944.02元及利息(利息以12406266.61元为基数，自2019年1月4日至2019年2月3日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以12106266.61元为基数，自2019年2月4日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2019年12月12日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以12979858.1元为基数，自2019年12月13日至2020年3月13日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以10679858.1元为基数，自2020年3月14日至2020年6月7日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以8929858.1元为基数，自2020年6月8日至2020年10月22日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以11271944.02元为基数，自2020年10月23日至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105969元，由红旗渠建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交：1、安阳市建源工程造价咨询有限公司于2021年3月8日出具的《情况说明》1份。用于证明案涉过路管廊顶管、过管廊管道及电气安装、东西厂区阀门检修丼土建工程项目工程结算造价为2896625.64元。涉案11项工程的结算造价为20577692.46元，一审法院认定的2743630.49元、19468282.69元重复计算让利，明显错误。2、证人张某、魏某、刘某出具的证人证言3份，用于证明上诉人出具的《承诺书》是在被上诉人胁迫的情况下出具的，且违反法律的强制性规定，应当认定无效。被上诉人安阳投资集团有限公司认为，情况说明与我们没有关系，不发表意见；上诉人上诉状及证人所称受胁迫不是真实情况。被上诉人红旗渠建设集团有限公司认为，对情况说明不认可，原审造价公司对此做过解释，且双方协议中约定最终工程造价以审计结果下浮15至24%，所以原审依照协议判决是正确的；对证人证言的情况不清楚，不发表意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于欠付工程款的数额问题，红旗渠建设集团有限公司作为承包人将新能源汽车厂房项目部分工程分包给***，与***签订的《项目内部工程管理责任书》、《内部承包协议》属于承包人非法转包、违法分包建设工程的行为，应认定为无效，但***作为实际施工人按照合同约定进行了施工，且工程已经竣工验收，红旗渠建设集团有限公司依法应当按照合同约定向***支付工程价款，一审法院依据双方合同约定、结算评审报告以及其他需要扣除的款项，计算出的欠付工程款数额准确，应予维持；上诉人***称一审判决重复计算6.03%的让利，提出的工程款计算方式不符合双方当事人在涉案合同中关于工程款计算办法所进行的约定，故对上诉人***提出的欠付工程款数额应为12371036.54元及变更分段计算利息的基数的意见，本院不予支持。关于安阳投资集团有限公司是否应当对欠付工程款承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，安阳投资集团有限公司作为涉案工程的发包人，对涉案工程款应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且应有实际施工人对欠付工程价款的数额承担举证证明责任。安阳投资集团有限公司主张其已通过抵顶及代偿红旗渠建设集团有限公司在银行贷款、利息、罚息的方式共支付2.2亿多元，已超出所应支付的工程回购款，并提供了相应证据予以证明，但上诉人***未提供充分证据证明安阳投资集团有限公司实际欠付工程款以及欠付的具体数额，故对上诉人***提出的由安阳投资集团有限公司对欠付工程款及利息承担责任的意见，本院不予支持。关于利息计算问题，因一审判决对利息分段计算的时间节点存在笔误，且已作出裁定进行补正，故本院已无需处理。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14692元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年四月二十三日

书记员　　张　朋