汇友财产相互保险社、连城县连发城市建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终742号

上诉人（一审被告）：汇友财产相互保险社，住所地北京市朝阳区北辰东路8号院1号楼2901内2901-2915号。统一社会信用代码：91110000MA00FQ384Q。

法定代表人：阎波，该社董事长。

委托诉讼代理人：黄宏起，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何青霞，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：连城县连发城市建设有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇莲中北路1号莲花花园1号楼二层。统一社会信用代码：91350825751363881H。

法定代表人：黄楠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨先润，福建致平律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：福建畅跃建筑工程有限公司，住所地福建省清流县龙津镇长兴北街129号123铺。统一社会信用代码：91350423MA2XXRLLXT。

法定代表人：林秀珍，该公司经理。

委托诉讼代理人：李建华，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高艳微，北京中银（福州）律师事务所律师。

上诉人汇友财产相互保险社（以下简称汇友保险社）因与被上诉人连城县连发城市建设有限公司（以下简称连发公司）、福建畅跃建筑工程有限公司（以下简称畅跃公司）合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2019）闽0423民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇友保险社的委托诉讼代理人黄宏起、被上诉人连发公司的委托诉讼代理人杨先润、被上诉人畅跃公司的委托诉讼代理人李建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇友保险社上诉请求：1.请求二审法院依法撤销清流县人民法院2019年12月30日作出的（2019）闽0423民初648号民事判决，并改判驳回连发公司对汇友保险社的一审诉讼请求；2.请求二审法院判决由被汇友保险社承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：汇友保险社认为一审判决对本案事实认定、法律适用存在错误且程序违法，从而导致判决结果错误，具体分析如下：一、一审判决结果超出连发公司的诉讼请求范围，本案程序违法。连发公司一审诉请要求畅跃公司承担支付投标保证金的责任，汇友保险社承担连带责任。根据“不告不理”原则，人民法院只能对当事人提出的案件事实理由和诉讼请求进行审理，对超过连发公司诉讼主张的部分不得主动进行审理。本案中连发公司起诉要求汇友保险社承担连带责任，则法院只能就汇友保险社是否承担连带责任进行审理、裁判，而一审法院直接判决由保证人汇友保险社承担主债务，明显超出了连发公司的诉讼请求，违反法定程序，违背了民事处分原则。根据《民事诉讼法》第二百条规定，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审。本案一审判决超出连发公司诉讼请求，二审法院应当予以纠正。二、一审法院对本案法律关系的认定存在错误，导致适用法律错误。本案中汇友保险社向连发公司提交的投标保证保险（凭证），系汇友保险社对投标人畅跃公司投标行为的保证担保，畅跃公司是该担保关系中的主债务人，汇友保险社作为保证人，仅承担保证责任。根据《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）第二条“加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。”、第三条“推行工程保函替代保证金。加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。严格落实国务院清理规范工程建设领域保证金的工作要求，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳。”及《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于的复函（[1999]经监字第266号）》第一条规定“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。”，投标保证保险性质属于投标担保的方式之一，是一种保证担保。山西省住房和城乡建设厅等6部门关于印发的《建设工程保证担保实施办法（试行）》以及其他各省住建厅制定的规范性文件亦认为投标保证保险属于工程保证担保的类型之一，保险公司系担保关系中的保证人，承担保证责任。根据案涉《招标文件》约定，投标保证金形式包括：现金形式、银行保函形式、担保公司的担保保函形式、保险公司投标保证保险形式、年度投标保证金等形式，即本案中的《投保保证保险（凭证）》与投标保证金、银行保函、担保公司保函等一样，本质上都是投标人就其投标行为所提供的投标担保，只是提交形式不同。一审判决也已确认畅跃公司是以投标保证保险的形式缴纳了投标保证金，却未对本案中的投标担保关系进行审理。本案中，畅跃公司系以投标保证保险保函的形式向招标人连发公司提供投标担保，汇友保险社出具《投保保证保险（凭证）》的行为实质上是一种担保行为，畅跃公司的债务人主体资格不因此灭失，仍然存在。《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”汇友保险社的保证担保从属于连发公司与畅跃公司之间的主债权，畅跃公司是该担保关系中的主债务人，汇友保险社作为保证人，仅承担保证责任，而不应承担主债务。连发公司在诉讼请求中要求畅跃公司承担主债务，汇友保险社承担连带责任，说明连发公司也认可本案中存在的担保法律关系，汇友保险社系为畅跃公司的案涉投标行为提供保证担保，畅跃公司作为投标主体应对其投标行为承担相应的行政责任及民事责任，汇友保险社作为保证人仅承担保证责任。一审法院对本案的法律关系认定错误，导致判决错误。三、本案中连发公司不存在实际损失，连发公司也未提供关于损失的证明材料，汇友保险社及畅跃公司不需要承担赔偿责任。本案畅跃公司的投标已被作废标处理，实际上已被淘汰，失去了参评资格，客观上并未对所投项目的招投标活动产生任何影响，连发公司在第一次开标即选定中标人，不存在一审判决中所谓的“交易机会损失”，畅跃公司的投标行为没有对连发公司造成任何经济损失（包括中标价差损失或其他损失）或额外招标成本，畅跃公司及汇友保险社不需要赔偿损失。连发公司未提供任何关于损失的证明材料，汇友保险社有权拒赔。根据《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第二十六条“被保险人提出索赔申请时，应向保险人提供下列书面证明和材料：（五）被保险人所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的其他证明和资料……被保险人未履行前款约定的索赔材料提供义务，导致保险人无法核实损失情况的，保险人对无法核实的部分不承担赔偿责任”之规定，本案中连发公司不存在任何损失，更未提供任何关于损失的证明材料，汇友保险社有权根据保险条款的约定，拒绝承担赔偿责任。退一步说，即使连发公司存在损失，也是由畅跃公司的投标行为导致，畅跃公司才是本案最终责任主体，故不应由保证人汇友保险社作为本案的唯一主体承担赔偿责任。四、本案畅跃公司与连发公司之间存在建设工程施工合同订立过程中的招标投标买卖合同关系，因此在招标投标买卖过程中发生的争议可以适用合同法关于违约责任的规定，在违约金过高的情况下，法院应依法调低。最高人民法院《民事案件案由规定》（法〔2011〕41号）之75规定了“招标投标买卖合同纠纷”的案由。《最高人民法院民事案件案由规定的理解和适用》（2011修订版）第141页就上述案由的释义记载：“招标投标买卖合同是指招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而订立的买卖合同。招标投标一般分为招标、投标、开标验标以及评标定标等阶段。招标投标买卖合同是在合同订立过程中引入招标投标竞争机制的特殊买卖合同……。”根据上述规定，本案畅跃公司与连发公司之间存在建设工程施工合同订立过程中的招标投标买卖合同关系，因此在招标投标买卖过程中发生的争议可以适用合同法关于违约责任的规定。关于案涉投标保证金，连发公司在招标文件中约定了相应的支付、退还等条款，畅跃公司通过投标予以承诺，双方关于投标保证金的支付、退还等已达成合意，成立合同关系。一审法院也是根据双方之间的约定判决畅跃公司不予退还投标保证金，却又认为双方之间不存在合同关系，明显存在矛盾。实际上，双方已经成立了合同关系，根据《合同法》第114条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案连发公司不存在实际损失，连发公司要求畅跃公司承担支付40万元投标保证金的责任，过分高于连发公司所受到的损失，超出合理范畴，应当按照法律规定予以减免。五、即便本案最终按照一审判决认定的基础法律关系是保险合同关系，那么根据上诉人在一审中提供的保险保单、保险条款应当补充认定上诉人在赔付之后对畅跃公司享有追偿权。综上，汇友保险社认为一审判决事实认定不清、法律适用错误、程序违法，导致判决结果错误，故提起上诉，望二审法院支持汇友保险社请求，恳请二审法院判如所请。

连发公司辩称，一、一审查明事实清楚。畅跃公司与福建省信利建设发展有限公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a，根据招标文件投标须知第20.6.（2）条款视为投标文件雷同，而《招标文件》关于投标人存在投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情况之一的情形等，其投标保证金将不予退还的规定，并不违反法律、法规的规定，合法有效。二、汇友保险社出具保函前应该开展尽职调查，合理评估风险，根据自身利益和风险衡量，设定费率和不同的付款单据机制，汇友保险社自愿接受被上诉人畅跃公司的投保，为畅跃公司在参加投标的建筑项目提供保额为40万元的保险，并在《投标保证保险（凭证）》中作出无条件地、不可撤销地向连发公司作出承诺，现被畅跃公司出现了汇友保险社承诺承担保险责任的情形，汇友保险社作为保险人应向连发公司支付投标保证保险金。三、汇友保险社称本案中连发公司不存在实际损失，故汇友保险社与畅跃公司不需要承担赔偿责任，明显有悖事实和法律。进行公开招投标的行为是招标人为了吸引众多的投标人按照招标文件当中的标准和要求进行平等竞争，有利于招标人根据专家组的综合评审从中择优选定项目的中标人，有利于促进竞争，确保项目质量，促进经济效益的提高，而串标行为扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应由功能的充分发挥，破坏了建设市场的正常管理和诚信环境，导致连发公司客观合理的交易机会损失。如果不对这种行为加以制约和惩罚，每家参与招投标活动的公司都像畅跃公司与福建省信利建设发展有限公司一样进行串标，肆意破坏招投标活动，而不加以制止，那必将导致我国常年辛苦建立起来的招投标机制分崩离析，失去其应有的意义。综上所述，汇友保险社的上诉理由没有事实根据和法律依据，请人民法院依法驳回汇友保险社的上诉请求，维持原判。

畅跃公司辩称，一、原审错误分配举证责任，仅依没有任何资质资格的机构出具的《软硬件信息雷同分析报告》《评标报告》，认定畅跃公司与福建省信利建设发展有限公司（以下简称“信利公司”）的加密锁序列号相同，是认定事实错误，所做的判决是错误的，依法应予纠正。根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的规定，连发公司主张畅跃公司与信利公司的加密锁序列号相同，应对此承担举证责任。畅跃公司与信利公司的投标文件计价软件加密锁序列号是否相同，至今没有任何有权机关对此作出认定。畅跃公司和汇友保险社均在原审中明确提出，龙岩市公共资源交易中心不具备认定已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号是否相同的资质和资格，其所作《软硬件信息雷同分析报告》不具有证据力。在原审庭审中，原审法院询问连发公司是否申请鉴定，连发公司明确回复不申请。畅跃公司认为该举证责任应由连发公司承担，因此在回复原审法院询问时，表示不需畅跃公司申请鉴定，应由连发公司承担该项举证责任。原审法院无视举证责任分配的规定和连发公司不申请鉴定的事实，也无视畅跃公司已提交证据证明自己已购买计价软件加密锁，但讼争序列号对应的计价软件加密锁的持有人既不是畅跃公司也不是信利公司，而是案外的江苏正德建设管理有限公司龙岩分公司，龙岩市公共资源交易中心的《软硬件信息雷同分析报告》可能存在错误的事实，却以畅跃公司向该院表示不申请鉴定，又未能提供相关的已标价工程量清单XML电子文档的制作过程、软件、电子产品等证据加以证明畅跃公司是使用自己向福建省晨曦信息科技股份有限公司购买的计价软件加密锁制件上述电子文档而被认定为信息雷同，不足以反驳连发公司的证据为由，认定畅跃公司与信利公司的计价软件加密锁序列号相同，是认定事实错误。需向法庭说明的是，原审认为畅跃公司对于自己使用的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件的加密锁应当是明知的，根据日常经验法则，在评标委员会作出其与信利公司计算机软件加密锁序列号相同，作废标处理时，应及时根据招标文件的要求在开标现场提出异议，但畅跃公司没有提出异议有悖常理，是原审法官对工程量清单电子文档记录计价软件加密锁序列号的流程不了解的情况下产生的误解。事实上一份已标价工程量清单XML电子文档并不是只留有一道加密锁序列号。晨曦公司制作的加密锁外形类似于U盘，按晨曦公司的介绍，如果在有已标价工程量清单XML电子文档的电脑上的USB接口上插上加密锁，即便不作任何操作，在插上加密锁的那一刻电子文档上也会记录该加密锁的序列号。因此畅跃公司在原审中确有“造价清单就是用晨曦公司的加密锁加密”的陈述，畅跃公司也明知并确认用于投标的招标文件电子档中的已标价工程量清单是用畅跃公司自己购买的加密锁加密的事实，但在没有作出充分排查之前，畅跃公司也无法确认是否存在某个环节的错误，导致投标文件上记录有讼争加密锁序列号。并且，在使用中畅跃公司无需了解和记录自己的加密锁的序列号，如不是因本案的发生而查询，畅跃公司根本无从知晓自己所持有的加密锁序列号，也不知道讼争序列号不是畅跃公司所持有的加密锁的序列号，因此不可能在开标现场提出异议。连城县豸龙旅游投资经营有限公司的九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程项目是在讼争工程开标的第二天即2018年12月28日开标，两次开标时间极为相近，使用的招标投标系统相同，对招标文件加密锁序列号的查重分析结果完全相同，该情况是极为不正常。畅跃公司有理由怀疑龙岩市公共资源交易中心的查重系统出现错误，才导致两次开标活动中都检测出畅跃公司与信利公司的加密锁序列号相同的结果。畅跃公司与信利公司投标文件电子文档的“已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号”是否相同，是本案的最重要的争议焦点，需由连发公司提供充分的证据加以证明，否则连发公司应承担举证不能的法律责任，而不是由畅跃公司承担举证不能的法律责任。并且畅跃公司最终提交至龙岩市公共资源交易中心的投标文件电子文档，由连发公司或龙岩市公共资源交易中心持有，畅跃公司也无法提供该电子文档供鉴定使用。如连发公司愿意提供该投标文件电子文档，合议庭也认定该举证责任应分配给畅跃公司，畅跃公司同意在二审中申请对该文档的计价软件加密锁系列号进行鉴定。二、原审根据《招标投标法实施条例》第四十条的规定，并参照《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑【2018】29号）的规定，认定畅跃公司与信利公司投标文件雷同，属于投标人相互串通投标的情形，判令上诉人赔偿40万元投标保证金，是适用法律错误。根据《立法法》第82条规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”地方规章尚且不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，而该（闽建筑【2018】29号）只是福建省住房和城乡建设厅发布的规范性文件，该文件对投标人的权力和义务进行了限制，甚而对《招标投标法实施条例》第四十条作出扩大解释，违反了《立法法》之规定，不应予以适用。三、退一步说，即便人民法院最终认定畅跃公司与信利公司的计价软件加密锁序列号相同，畅跃公司与连发公司间也应适用合同法的相关规定，原审关于本案不能适用合同法关于违约责任的规定，即不能适用《合同法》关于约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少的规定的认定也是错误的，具体理由同汇友保险社第四点上诉意见，在此不再赘述。在原审中连发公司、畅跃公司和汇友保险社三方均一致认可，投标保证金的法律性质应定性为违约金。因讼争投标活动中，畅跃公司的投标已被作为废标处理，已失去参评资格，客观上没有对讼争项目的招标投标活动产生任何影响，没有增加连发公司的招标成本，也没有导致连发公司的交易机会损失，更没有对连发公司造成任何直接经济损失。连发公司要求畅跃公司承担40万元投标保证金不予退还的违约责任，显然过分高于连发公司受到的损失，超出合理范围，人民法院依法应对该违约金予以减免。

连发公司向一审法院起诉请求：判令畅跃公司立即向连发公司支付投标保证金40万元，并由汇友保险社承担连带责任。

一审法院认定事实：（一）2018年12月7日，连发公司就连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程的项目发布《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件专用本（2017年修订版）》（以下简称《招标文件》）。该《招标文件》载明：（一）招标项目名称为连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程，招标人为连发公司，工程类别为市政工程，招标类别为施工总承包，招标控制价为21662272元，招标代理机构为福建恒茂工程管理有限公司，公共资源电子交易平台名称为龙岩市公共资源交易中心，招投标监督机构名称为连城县住房和城乡规划建设局，公共资源交易中心名称为龙岩市公共资源交易中心。（二）投标保证金为40万元，投标保证金形式包括现金形式和保险公司出具的投标保证保险形式等，投标保证金有效期与投标有效期一致。（三）投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：（1）投标人在投标有效期内撤销其投标文件；（2）中标人非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金；（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；（4）因中标人的违法行为导致中标被依法确认无效；（5）法律、法规规定的其他情形。投标须知第20.6款.投标人的投标文件存在下列情形，视为投标问价雷同：（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡ＭＡＣ地址、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡ＭＡＣ地址（如有）、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的ＸＭＬ格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡ＭＡＣ地址（如有）、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。（四）评标委员会完成评标后，应当通过电子交易平台向招标人提交评标报告。评标报告应至少包含以下内容：（1）基本情况和数据表；（2）评标委员会成员名单；（3）符合要求的投标一览表；（4）否决投标的情况说明；（5）评标标准、方法或者评标因素一览表；（6）经评审的价格及投标人排序情况一览表；（7）推荐的中标候选人名单（推荐中标候选人的人数见投标须知前附表第31项规定）和签订合同前要处理的事宜；（8）澄清、说明、补正事项；（9）投标文件雷同情况。（二）畅跃公司为参加案涉工程施工的招标向汇友保险社投保投标保证保险，保险金额40万元，签订日期为2018年12月24日，保险期限自2018年12月27日0时起至2019年3月26日24时止，共90日历天；《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定：根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任：（一）从投标截止日起至投标文件有效期满前，投保人未经被保险人同意或者违反《建设工程招标文件》撤销投标文件；（二）投保人与其他投标人相互串通投标；（三）投保人弄虚作假行为；（四）中标后未按《建设工程招标文件》的要求签署《建设工程施工合同》；（五）《建设工程招标文件》规定的其他有关投标实质性违约情形。2018年12月24日，汇友保险社为畅跃公司出具《投标保证保险（凭证）》一份。该《投标保证保险（凭证）》主要载明：鉴于连发公司（以下简称被保险人）接受畅跃公司（以下简称投保人）于2018年12月27日参加连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程施工的投标，并向我方投保建设工程投标保证保险。我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。兹承诺，在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过40万元的款项。1.投保人在投标有效期内撤销或修改其投标文件的；2.投保人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金；3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；4.投标人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；5.法律、法规规定的其他没收投标保证金的情形。（三）2018年12月27日，连发公司对案涉工程项目进行公开招标。同日，评标委员会作出了《评标报告》，畅跃公司和信利公司的投标被否决，被否决投标的原因及依据为计算机软件加密信息加密锁序列号9733ｃ8010007020565ｆ90002002ｄ004ａ相同，作废标处理。《评标报告》中计算机软件加密信息加密锁序列号9733ｃ8010007020565ｆ90002002ｄ004ａ相同，系指已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息相同。（四）龙岩市公共资源交易中心有限公司是根据《龙岩市人民政府办公室关于印发龙岩市建方案的通知》（龙政办〔2015〕180号），整合政府采购、工程建设招投标、国有资产产权交易、土地使用权和矿业权出让交易等交易机构的交易职能后设立的公共资源交易中心，负责承担龙岩市行政区域范围内公共资源项目进场交易工作。龙岩市公共资源电子交易平台是龙岩市公共资源交易中心有限公司按《电子招标投标办法》及所附《电子招标投标系统技术规范》标准开发建设的电子交易系统，于2018年2月8日按《电子招标投标系统检测认证管理办法（试行）》要求，通过了符合国家认监委要求的电子招标投标系统检测认证机构的检测认证，认证级别三星，并于2019年3月通过年度监审。龙岩市公共资源交易中心有限公司出具的《连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程软硬件信息雷同分析报告》显示，信利公司和畅跃公司的计件软件加密锁信息加密锁序列号均为9733ｃ8010007020565ｆ90002002ｄ004ａ。（五）2019年2月27日，汇友保险社作出了《拒绝赔偿通知书》。该《拒绝赔偿通知书》主要载明：尊敬的连发公司，贵单位的索赔申请我社已收悉，根据保险合同及相关法律，经对贵单位所提供的相关资料审核，本社作出如下核定：鉴于中标结果公示中投标人的软硬件信息公示内容体现为“相同”，公示的否决情况仅为“废标处理”，且贵单位招标文件中无相关约定，本社拒绝赔偿。另查明，（一）畅跃公司和信利公司于2018年12月28日在龙岩市公共资源交易中心参加招标人为连城县豸龙旅游投资经营有限公司的九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程项目投标。同日，经电子招标投标交易平台查重分析，信利公司与畅跃公司提交的投标文件中的已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733ｃ8010007020565ｆ90002002ｄ004ａ，根据招标文件投标须知第20.6.（2）条款视为投标文件雷同，为此，评标委员会依据招标文件投标须知第4.3款（14）条及第3章、第1节、第3.1.11条规定对以上两家作出否决投标处理。（二）《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定，根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任：（1）从投标截止日起至投标文件有效期满前，投保人未经被保险人同意或者违反《建设工程招标文件》撤销投标文件；（2）投保人与其他投标人相互串通投标；（3）投保人弄虚作假行为；（4）中标后未按《建设工程招标文件》的要求签署《建设工程施工合同》；（5）《建设工程招标文件》规定的其他有关投标实质性违约情形。

一审法院认为，连发公司于2018年12月7日发布招标公告及《招标文件》。畅跃公司按《招标文件》中的规定，向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其自愿接受《招标文件》各项规定的约束。《招标文件》关于投标人存在投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情况之一的情形等，其投标保证金将不予退还的规定，并不违反法律、法规的规定，合法有效。本案中，连发公司提供的证据可以相互印证，结合畅跃公司关于文件加密的陈述，足以认定畅跃公司与信利公司的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息相同，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；……”的规定，参照《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）第一条第二项“一、不同投标人的电子投标文件存在下列情形之一，视为电子投标文件雷同：（二）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同……应认定为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项‘不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制’的情形”的规定，属于投标人相互串通投标的情形，符合《招标文件》关于投标人存在投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情况之一的情形等，其投标保证金将不予退还的规定，符合汇友保险社为畅跃公司出具的《投标保证保险（凭证）》中承诺承担保险责任的情形，亦符合《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条关于投保人与其他投标人相互串通投标，保险人应在保险金额内承担损失赔偿责任的情形，汇友保险社作为保险人应向被保险人连发公司支付投标保证保险金。连发公司主张畅跃公司支付投标保证金，因《招标文件》中约定投标保证金可以以保险公司出具投标保证保险的形式，而畅跃公司已向汇友保险社购买投标保证保险，以投标保证保险的形式交纳了投标保证金，连发公司亦已接受，故连发公司的该诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。畅跃公司、汇友保险社关于畅跃公司不存在投标保证金不予退还的情形，连发公司要求畅跃公司、汇友保险社支付投标保证金没有法律依据的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。关于畅跃公司的投标行为没有对连发公司造成任何损失，不需要赔偿损失，投标保证金无需没收，或者就算畅跃公司需承担违约责任，40万元保证金被没收的违约责任也过分高于对连发公司造成的损失，应调整至合理范围的问题。首先，招投标是招标人通过事先公布相关标准和要求，吸引众多的投标人按照同等条件进行平等竞争，按照规定程序并组织专家对众多的投标人进行综合评审，从中择优选定项目的中标人的行为。招标人通过招标公告择善而从，有利于促进竞争，可以节约成本或投资，确保项目质量，促进经济效益的提高。而串通投标扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，破坏了建设市场的正常管理和诚信环境，导致招标人即连发公司客观合理的交易机会损失，即连发公司获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。因此，畅跃公司、汇友保险社主张连发公司没有损失，不予支持。其次，违约责任是合同当事人因违反合同约定所应承担的民事责任，适用违约责任的前提是合同已依法成立并生效。在本案中，畅跃公司的要约被评标委员会作废标处理，双方当事人的合同法律关系并未成立。因此，本案不能适用合同法关于违约责任的规定，即不能适用《中华人民共和国合同法》关于约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定。最后，本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2％。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”的规定。综上，畅跃公司、汇友保险社的上述主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第一款、第十六条第一款、第四十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条规定，判决：一、汇友财产相互保险社于判决生效之日起十日内赔偿连城县连发城市建设有限公司投标保证金40万元；二、驳回连城县连发城市建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7,300元，由汇友财产相互保险社负担。

二审中，汇友保险社除了对畅跃公司与信利公司投标加密序列号雷同的事实认定有异议外，对一审查明的其他事实没有异议。连发公司对一审查明的事实没有异议。畅跃公司对一审查明的事实没有异议，但认为遗漏查明部分事实。对各当事人无异议的事实，本院予以确认，对各方当事人有异议或主张遗漏的事实，本院综合全案事实和证据予以认定。

汇友保险社、连发公司、畅跃公司二审均未提交新的证据。畅跃公司提交鉴定申请书，申请对2018年12月7日连发公司就连城县城镇供、排水基础设施建设项目——莲岳路、莲松路道路工程的项目招标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息进行鉴定。因畅跃公司一审中未申请鉴定，二审中也未提请上诉，对其鉴定申请，本院不予准许。

本院认为，双方当事人争议的焦点是：1.本案讼争的投标保证保险的性质；2.汇友保险社应当承担何种责任，如何承担？畅跃公司应否承担责任；3.本案的分析报告及复函，是否可以作为本案的证据使用；4.一审是否判非所诉。

1.本案讼争的投标保证保险的性质。《中华人民共和国保险法》第九十五条第（二）项规定，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。本案投标人畅跃公司向保险人汇友保险社投保的是投标保证保险，故本案应为保证保险合同纠纷，《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同，纵观汇友保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，汇友保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。

2.汇友保险社应承担的责任形式问题。首先，《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任，该条款第（二）项为投保人与其他投标人相互串通投标。可见投标保证保险合同以保险的形式替代了投标保证金的作用。其次，参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。可见，投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征，法律性质应为立约定金。因此，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。因此，本案中，畅跃公司按连发公司《招标文件》中的规定，向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其愿接受《招标文件》各项规定的约束，是真实的意思表示，其行为合法、有效。由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，汇友保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，畅跃公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于汇友保险社承担保险责任后能否向畅跃公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。另外，投标保证保险与投标保证金的法律性质相同，均适用定金罚则的规定，本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”的规定，其主张应当调整违约金的理由亦不能成立。

3.根据连发公司提供的龙岩市公共资源交易中心有限公司关于《关于请求协助提供连城县城镇供、排水基础设施建设项目—莲岳路、莲松路道路工程雷同标有关证明材料的函》的复函，结合《连城县城镇供、排水基础设施建设项目—莲岳路、莲松路道路工程软硬件信息雷同分析报告》等，足以认定畅跃公司与信利公司的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息相同，符合《招标文件》关于投标人存在投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情况之一的情形等，符合汇友保险社为畅跃公司出具的《投标保证保险（凭证）》中承诺承担保险责任的情形。畅跃公司一审中未对此提出鉴定申请，也未提请上诉，汇友保险社也未就此问题上诉，故上述分析报告、复函等可以作为本案认定事实的证据。

4.汇友保险社主张一审法院超出连发公司的诉讼请求范围为判非所诉，连发公司起诉主张畅跃公司承担支付投标保证金，由汇友保险社承担连带责任，这一诉讼请求涵盖了要求汇友保险社根据投标保证保险合同承担支付保险金的责任请求，一审法院判决其汇友保险社承担相应保险责任，不存在判非所诉。

综上所述，汇友保险社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,300元，由汇友财产相互保险社负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周春平

审判员　　修晓贞

审判员　　廖　春

二〇二〇年六月三十日

书记员　　陈玉麒

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。