**人等保证合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京民终538号

上诉人、被上诉人（原审原告）：博彦科技股份有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区西北旺东路**院****楼（博彦科技大厦）。

法定代表人：王斌，董事长。

委托诉讼代理人：邵思，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦鹏宇，北京颐合中鸿律师事务所律师。

上诉人、被上诉人（原审被告）：**人（WAIYANSANDYCHAU），男，1949年1月11日出生，美利坚合众国籍，通讯地址中华人民共和国北京市西城区。

委托诉讼代理人：罗丽珍，北京锦臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付晓柳婷，北京锦臻律师事务所律师。

上诉人、被上诉人博彦科技股份有限公司（以下简称博彦公司）因与上诉人、被上诉人**人（WAIYANSANDYCHAU）（以下简称**人）合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2016）京04民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。博彦公司的委托诉讼代理人邵思，**人的委托诉讼代理人罗丽珍、付晓柳婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博彦公司上诉请求：1.撤销（2016）京04民初44号判决书第二项判决，并将该第二项判决依法予以改判为：“**人（WAIYANSANDYCHAU）于本判决生效后十五日内赔偿博彦科技股份有限公司人民币7904088.93元”；2.判令本案的诉讼费用由**人承担。

事实与理由：一、一审法院关于《承诺函》包含承诺事项及对应赔偿责任认定事实不清，适用法律不当。

**人于2012年8月3日出具的《承诺函》，包含两项承诺事项：第一项承诺事项为：特定时期内在博彦公司具备业务能力的前提下，**人承诺维护博彦公司与特定第三方ACCELACORPORATION（以下简称Accela公司)的业务；第二项承诺事项为：**人承诺在三年内实现竞业禁止。

其中该第一项承诺事项是包含下述三条承诺内容：“1.交易完成后第一年至第三年，贵司或贵司（博彦公司）的控股子公司为Accela公司在R&D软件产品开发离岸外包的唯一供应商。2.交易完成后第一年至第三年，非因利率、Accela公司自身经营问题或其他任何不可抗力之原因，保证Accela公司的年合同业务总额不低于2011年合同业务总额的90%，且发包人的人/月平均单价不低于2011年人/月平均单价的95%；3.交易完成后第一年至第三年，如Accela公司与博彦公司或博彦公司的控股子公司的年合同总额低于Accela与本公司2011年合同业务总额之90%，或为Accela项目工作人员的平均人/月单价低于2011年人/月平均单价的95%的，则本人有义务按照下列公司计算赔偿额、以孰高原则进行赔偿：（1）每年赔偿额=（2011年合同业务总额90%-该年合同业务总额）*2011年Accela项目税后净利润率；或每年赔偿额=该年为Accela项目工作人员总数*[2011年平均人/月单价*（95%-X%）”]；（2）在任何情况下，上述两种方式计算出的赔偿额如果高于或者等于90万美元，应以90万美元赔偿额作为赔偿的最高限额”

根据上述《承诺函》内容可知：关于维护博彦公司与Accela公司的业务方面的承诺条款是包含两个保证项的，即保证博彦公司为Accela公司在R&D软件产品开发离岸外包的唯一供应商；保证交易完成后三年内的业务额。关于第二个保证项未能满足的情况下，是明确约定了损失赔偿的计算公式同时约定限额。第一个保证项虽然未约定明确赔偿责任和赔偿标准，但是根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此博彦公司仍然依法享有就**人违反该项保证内容而要求其承担赔偿责任的权利。

一审法院不应以该项保证内容未约定赔偿事项，而认定博彦公司丧失前述法律规定的追偿权利，并作为驳回博彦公司该赔偿诉讼请求的理由之一。

二、一审法院关于**人违反博彦公司为Accela公司离岸外包唯一供应商的保证事项认定事情不清，适用法律不当。

首先，一审法院关于“如果博彦公司非常看重Accela公司离岸外包唯一供应商的身份，其保护自己的首要方式是就此与Accela公司签署协议，而不是由Accela公司以外的第三方给予所谓承诺，此种承诺显然是脆弱且不具有强制保障效力的”该认定是错误的。

第一，该《承诺函》是基于当时**人作为被收购公司ACHIEVOCORPORATION（以下简称大展公司）的股东，同时作为业务来源方Accela公司的股东，该双重身份出具的，并非一审法院所言的Accela公司以外无关的第三方。**人以Accela公司的股东身份作出关于唯一供应商的保证，在法律上及商业实务上对于博彦公司均应当是具有保障作用的而非一审法院所言脆弱的。

第二，企业收购是较为复杂的商业活动，存在多方综合考虑的因素。**人作为双重股东身份出具该《承诺函》明确保证博彦公司的唯一供应商地位，方促成博彦公司为了获取持续稳定的Accela公司业务而达成该收购事项。一审法院以其认为的博彦公司保护自己的首要方式是就此与Accela公司签署协议，未签署协议即视为博彦公司并不看重作为Accela公司离岸外包唯一供应商的身份，该推断和认定是错误的。

其次，一审法院关于“事实上博彦公司成为Accela公司唯一供应商，其作为或者是代表一种资质从而可以给博彦公司带来积极的商业形象，或者是维护博彦公司与Accela公司之间经营业绩的一种侧面保障，从《承诺函》行文及博彦公司在本案中的主张来看，并未体现博彦公司对前者的看重。”该认定是错误的。

第一，博彦公司要求**人出具该项承诺内容完全是基于业务保障的考虑。因为作为Accela公司离岸外包唯一供应商即是要求Accela公司离岸外包业务全部应由博彦公司承接。因此，该唯一供应商地位是对博彦公司业务最重要最基本的保证。

第二，从《承诺函》行文来看，关于Accela公司离岸外包唯一供应商地位的保证是载明在《承诺函》第一页第一项保证事项的第一款保证内容，足以体现博彦公司对于Accela公司离岸外包唯一供应商地位的看重。从博彦公司在本案中的主张来看，本案中博彦公司主张**人赔偿的数额及赔偿内容，关于裁员实际损失及业务丧失的损失均是与Accela公司离岸外包唯一供应商地位有关，因此显见博彦公司对该唯一供应商地位的重视。

三、一审法院关于博彦公司主张的实际损失与Accela公司离岸外包唯一供应商地位之间因果关系的认定错误，适用法律不当。

首先，一审法院认定虽然博彦公司提交的证据可以证明两次大规模裁员均是按照Accela公司的要求进行，但是博彦公司是否为Accela公司离岸外包唯一供应商与Accela公司是否要求博彦公司裁员之间没有直接因果关系，因此不能证明博彦公司因裁员造成的损失系其并非Accela公司离岸外包唯一供应商的直接后果。该认定是错误的。

第一，博彦公司作为Accela公司离岸外包唯一供应商，则Accela公司离岸外包全部业务均应当属于博彦公司。Accela公司突破唯一性寻找了深圳凌云新创信息技术（深圳）有限公司（以下简称凌云公司）作为第二供应商，并将部分业务交由给该公司承接，则势必造成博彦公司的人员闲置，并且与此同时确实是Accela公司在找到第二供应商之后通知博彦公司裁员，导致博彦公司产生裁员的实际损失。因此显见，Accela公司离岸外包唯一供应商与Accela公司要求博彦公司裁员是有直接的因果关系的，并且博彦公司因裁员造成的损失就是因为博彦公司并非Accela公司离岸外包唯一供应商的直接后果。

第二，**人申请的证人以及博彦公司提交的证据均明确显示Accela公司选择了凌云公司作为第二供应商并分割出了大部分业务给该公司。在该第二供应商介入的过程中Accela公司明确要求博彦公司裁员，同时最终导致博彦公司完全丧失了Accela公司的业务，且必须要裁员并被迫实际支付裁员成本。因此该全部裁员损失以及最终完全丧失该Accela公司业务的收入损失就是由于博彦公司丧失离岸外包唯一供应商地位所实际产生的。因此博彦公司关于该部分损失的主张应予以支持。

第三，从反向推论的角度而言，Accela公司明确要求博彦公司裁员是事实，一般情况下要求供应商裁员可能的原因无非就是业务量缩减、寻找到其他供应商分割业务或者该供应商服务质量存在问题。本案中并无证据明确证明Accela公司2015年度离岸外包业务总量缩减，如业务缩减则无需再增加供应商；其次博彦公司作为供应商为Accela公司提供服务亦无质量问题，一审法院对该事实已确认；再次Accela公司已选择凌云公司作为第二供应商是本案查明的事实。由此可知正是因为博彦公司丧失唯一供应商地位，Accela公司寻找了第二供应商分割业务，因此Accela公司要求博彦公司裁员并导致博彦公司实际发生裁员损失。

四、一审法院坚持《承诺函》约定的90万美元赔偿限额属于认定错误，适用法律不当。

首先，虽然《承诺函》对于第一项关于业绩的承诺约定了90万美元的上限，但是根据一审法院审理情况也可知悉，按照约定的业绩损失计算公式进行计算:

第一种方式：赔偿数额=（2011年业务总额5767827.25×90%-2015年业务总额3344419.32）×2011年Accela项目税后净利润51.3%=947318.73美元；

第二种方式：赔偿数额=2015年为Accela项目工作人员总数577.08×[2011年平均人/月单价3797.92×（95%-X%）]=2060201.45美元。

以上两种计算方式均已明确显示超过90万美元，因此可知博彦公司的损失是实际存在的且远超90万美元。

其次，博彦公司2015年Accela业务收入总额为3344419.32美元，相较2014年度业务损失差额为5046106.39美元，相较2011年度业务损失差额为2423407.93美元，同时2015年度该项目亏损额为1846625.21美元即博彦公司不但2015年业务收入相较上一年度以及相较收购承诺的参考年度发生大幅下降导致收入减损，而且2015年度业务收入下降导致的亏损都是巨额且超过90万美元的。因此显见，博彦公司产生的实际损失远高于90万美元。

再次，博彦公司实际发生的裁员，与业务下降也是有直接关联关系的。因为业务下降，导致Accela公司要求裁员，博彦公司实际裁员并支付了裁员赔偿等成本合计人民币7904088.93元，远超90万美元。即事实上，博彦公司不但业务遭受了损失，导致业务收入降低，同时还额外支出了裁员成本。因此一审法院仅判决支持90万美元是完全无法弥补因为**人的违约行为给博彦公司造成的损失的。

根据合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，一审法院应依据上述合同法规定以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及**人的违约事实，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，支持博彦公司的上诉请求，填平博彦公司的实际损失。

综上所述，一审法院对本案部分事实认定不清，适用法律不当，部分判决错误。故此，请求二审法院撤销（2016）京04民初44号判决书第二项判决，并依法予以改判。

**人辩称，一审法院关于博彦公司为Accela公司为离岸外包唯一供应商的认定正确。关于一审法院认定的90万美元的赔偿，**人对此亦提出上诉，认为一审法院认定**人承担90万美元保证责任错误。案涉协议已经终止，且**人已经支付赔偿金。

**人上诉请求：1.撤销（2016）京04民初44号民事判决书第一项。2.判令本案的诉讼费用由博彦公司承担。

事实与理由：一、Accela公司与博彦公司曾于2014年7月签订《终止协议》，解除双方基于《转让与继受协议》《软件开发主协议之修订与重述协议》而形成的业务关系，并根据《终止协议》于2014年12月向博彦公司支付285万美元。因此，**人《承诺函》第一条之内容已丧失客观履行条件，原审判决认定事实不清，应予撤销。

2012年8月3日，为保证大展公司与博彦公司有关大展公司持有的六家标的公司100%的股权所签订的《股权转让协议》的履行，**人向博彦公司出具《承诺函》，该函包括两项承诺事项：一、自2012年11月起至2015年10月三年期间，在博彦公司保持Accela公司相关业务开发团队现有的开发和交付能力、效率和质量前提下，**人承诺维护博彦公司与客户Accela公司之间的正常业务；二、在上述三年期间内，**人实现竞业禁止。

2012年11月1日，博彦公司与大展公司、Accela公司共同签订《转让与继受协议》，约定大展公司向博彦公司及其继受者和受让人转让并交付被转让合同，即大展公司与Accela公司于2006年7月1日签订的《软件开发主协议之修订与重述协议》以及受其约束的工作说明书中大展公司的所有权利、义务、所有权和利益。协议主要内容涉及Accela公司向大展公司委托开发或修订Accela公司拥有的软件的计算机代码，大展公司将开发成果交付Accela公司，Accela公司向大展公司支付相应款项作为报酬。

但是，2014年7月Accela公司曾与博彦公司签订一份协议，解除原来的合作关系，包括《转让与继受协议》《软件开发主协议之修订与重述协议》等合同事宜。并且，终止协议中明确约定了Accela公司向博彦公司支付额外补偿285万美元，该终止协议的补偿款也已于2014年12月30日向博彦公司实际支付。

从上述事实可以看出，一方面**人是为保证博彦公司与大展公司等股权转让事宜做出了相应的承诺事项，现股权转让事宜已经履行完成，即合同目的已经实现。另一方面，Accela公司与博彦公司的正式合作正是基于《转让与继受协议》的签订，**人所承诺的事项系维护自2012年11月至2015年10月期间Accela公司与博彦公司之间的业务往来关系，保证每年的业务总量。然而，实际上Accela公司与博彦公司基于自愿，已于2014年7月达成解除合作的协议，随后实际支付因解除协议产生的相应补偿费。因此，**人所承诺之事项，也即保证博彦公司在2012年11月至2015年10月期间唯一供应商，以及维护两公司之间的业务往来和业务总额的履行客观条件已不复存在。

一审期间**人与博彦公司均承认2012年至2014年期间的业务总额已达到《承诺函》约定之标准，切实履行了《承诺函》之承诺事项，但2014年11月至2015年10月期间的承诺事项应随Accela公司和博彦公司之间的终止合作协议而解除，因此，**人已经履行完毕《承诺函》约定的承诺事项，且Accla公司与博彦公司之间的合作协议已经解除，**人无需向博彦公司承担保证责任，原审判决认定事实不清，应予撤销。

二、Accela公司与博彦公司之间的合作关系已经于2014年7月解除，且Accla公司已经于2014年12月支付285万美元的合同解除补偿金，不应再将2015年度的业务总额下降归责于**人，原审判决认定事实不清，应予撤销。

如前所述，Accela公司与博彦公司的合作关系实际已于2014年10月终止，Accela公司也已向博彦公司支付相应补偿费285万美元。2014至2015年度，博彦公司与Accela公司的业务总额有所下降是由于双方合作情形发生了变更，这一情形变更非由**人所导致，双方都是基于平等自愿原则产生解除合作关系的合意。因此，**人不应对2014年至2015年度博彦公司与Accela公司业务总额下降的结果承担法律责任，更不用适用《承诺函》第一条第3项的损失赔偿计算方式确定**人的赔偿金额。

综上所述，一审法院对本案事实认定不清，导致作出错误判决。故此，请求二审法院撤销（2016）京04民初44号民事判决书第一项，并依法改判。

本院庭审中，**人补充上诉理由如下：一、博彦公司在2013年至2014年期间开发团队人员流失严重，已无法保持签订《股权转让协议》时的交付能力、效率和产品质量，《承诺函》中约定的有关**人义务的履行前提不复存在，一审事实认定错误。

根据《承诺函》第一条之约定“《股权转让协议》及大展公司出具的其他相关承诺函项下交易完成后三年内，在博彦公司保持Accela公司相关业务开发团队现有的开发和交付能力、效率和质量前提下，本人承诺维护博彦公司与客户Accela公司之间的正常业务，并保证……”，从以上表述中可见，博彦公司保持其开发能力、效率和质量是**人履行《承诺函》约定之义务的先决条件。

在本案中，通过博彦公司与Accela公司2013年至2014年的邮件往来中可知博彦公司的研发的能力、产品的质量都存在较大的问题，导致Accela公司的业务一度受到较大的影响，具体例证如下：

2013年4月3日，博彦公司与Accela公司之间有关“Accela季度业务评审会”的主题邮件往来显示，博彦公司员工EllisHung在邮件中指出“博彦方今年人员流失率远高于往年”“服务项目的传递途径不稳定，小组工作量不均衡”；4月4日的邮件中针对博彦团队提供的产品质量、人员离职和团队士气问题进行了讨论。

2013年9月27日，博彦公司与Accela公司之间有关“质量问题影响业务”的主题邮件往来显示，Accela公司员工JeraldLo指出“由于产品质量问题，我们的业务受到极大的影响”“我接到了从纽约首席信息官司打来的电话，他非常愤怒”“我们需要生产修补程序来修复很多的程序错误，这个事实给我们造成了极大的人力资源问题，并且也给我们公司的形象和业务造成严重的破坏”。博彦公司员工JamesLi回复邮件中表明“我已了解该问题，也与Ken交谈想出相应的改进方案，特别要思考采取何种行动防止进一步潜在问题的发生。”

2014年5月17日，博彦公司与Accela公司之间有关“（移动应用程序）2014年5月17日的移动质量测试报告”的主题邮件往来显示，博彦公司所交付的移动程序，测试状态为“警告”，“一些特征无法运行，质量不是很好且有很多漏洞”，其中关键漏洞21处、主要漏洞76处、次要漏洞130处，总计227处。Accela公司工作人员克里斯??特鲁西略邮件表示“这些应用程序相对太小，质量也该高一些。我们正失去消费者对我们移动应用的尊重。这一点必须在短时间内扭转过来”。博彦公司高级服务交付总监KenWen在邮件中的回复“正在和团队制定计划来扭转局势，安卓应用的部分风险来自API。”

2014年6月9日，博彦公司员工KenWen与Accela公司员工刘静之间有关“回复：6月3日至6月6日期间和静进行的移动/API讨论”主题邮件中显示，“目前来看，缺乏领域知识是移动团队的一项重大挑战。（安卓研发与团队的核心工程师都是从其他部门调过来的，学习曲线可能会影响效率和质量）”该邮件内容显示人员流动大，核心工程师都是从别的部门临时抽调，学习和熟悉流程需要耗费较长的时间成本，投入时间成本不够必然影响产品质量。

2014年7月21日，博彦公司员工KenWen与Accela公司员工之间有关“转发：移动应用程序的最近更新”主题邮件的附件“MobileAppsQualityImprovementAction.pptx”中显示，博彦公司交付的移动程序IOS检查面板3.1.0状态：上个月总共有近600次崩溃，近250名用户受到影响，产品编码不符合标准、团队不熟悉商业逻辑等问题。

2014年12月22日，博彦公司与Accela公司邮件往来，主题：“转发：2014年10月加班工作”，Accela公司副总裁、产品和首席软件设计师KrisTrujillo与博彦公司业务拓展总监RobertKaleta邮件显示“我们仍在为7.3.3上线造成的问题承受客户的责难”。

从上述的邮件往来可以明显看出博彦公司在2013年至2014年度中向Accela公司提供的产品屡屡存在问题，Accela公司也曾多次与博彦公司相关人员沟通关于产品缺陷的问题，博彦公司也都在邮件中对存在的问题予以认可，并承诺对产品进行改正和修补。实际可以看出博彦公司在此两年间的相关业务开发团队的开发和交付能力、效率以及产品的质量已经下滑，并不能保持签订《承诺函》时的相应水平。因此，《承诺函》约定应当履行义务的前提已不复存在，**人不应再受《承诺函》的约束。

关于继续举证证明博彦公司提供的产品质量有问题事宜，由于Accela公司目前已经更换负责人，其明确表示除非有法院的正式函件，否则不再提供相关材料，对于产品质量问题，**人已经穷尽举证手段，申请法院正式发函要求Accela公司协助调查取证。

二、一审法院片面采用证人证言，遗漏证人重要的事实说明，导致案件基本事实认定不清。

本案中，证人JefferyTung在2016年9月20日做出的《声明书》，以及2016年12月15日做出的《补充声明》中均有提及博彦公司在收购大展公司后几个月内便解聘之前多年领导其团队为Accela公司提供支持的大展公司资深高管RaymondTong，随后博彦公司与Accela公司项目的对接人员流动性较大，种种原因导致博彦公司交付的软件开发品质和服务质量显著下滑。同时在整个合作期间由于博彦公司提供产品长期处于不稳定状态，致使Accela公司屡屡遭受客户的投诉，2014年中Accela公司曾欲与博彦公司达成新的服务水平协议即SLA，重新规范服务质量。事实上，博彦公司收购大展公司后，随即解聘一批长期为Accela公司提供支持的高级管理人员，只因其价格昂贵，将服务时间长，熟悉整项任务却成本高的团队替换为成本较低工作效率也低的团队，随即最明显的表现就是提供的产品出现质量问题，因为重新学习及熟悉流程需要投入很高的时间成本。

另外，根据一审法院2017年12月1日的庭前会议笔录，JefferyTung作为证人接受询问时也同样强调了博彦公司在收购大展公司后负责Accela公司项目的人员流动大，服务质量大幅度下滑的事实。上述基本事实均可以在博彦公司与Accela公司之间的邮件往来中得到印证，能够形成完整的证据链。一审法院在判决中忽视这一重要案件基本事实，导致错误认定**人应当继续负有《承诺函》约定之保证义务。

博彦公司辩称，一、《终止协议》并非真实存在，博彦公司未收到任何额外款项，且《终止协议》及285万美元真实与否，均不能免除**人在《承诺函》项下的法律责任。理由如下：第一，《终止协议》并非真实协议，且并未实际履行，该《终止协议》来源、形式等合法性均存疑。因此，博彦公司对该份《终止协议》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。第二，博彦公司与Accela公司之间就外包服务项目只有签订了《软件开发主协议之修订与重述协议》，双方就离岸外包业务的合作关系并未结束，**人仍应当承担《承诺函》项下的法律义务。第三，博彦公司与Accela公司之间的外包服务项目持续时间至2015年12月31日，该事实可由Accela公司发出的《终止通知》、双方就欠付款项于2017年3月12日达成的和解协议等证明。第四，博彦公司作为协议一方主体没有核查到《终止协议》的存在，无任何存档，且**人一审提交的该《终止协议》前后矛盾，不应予以采信。**人在一审提交该证据时同样进行认证，提交认证的人员为MaryTsai，且在一审提交时没有认可协议有原件，现作为二审新证据**人再次进行认证提交，并称之为“原件”，前后矛盾，不应予以采信。第五，假定《终止协议》是真实的，该协议亦是附生效条件的协议，即使该协议存在，亦未生效。条款为：《终止协议》第五条。第六，《终止协议》中列明的285万美元的补偿款并不存在，且博彦公司并未收到任何超出项目业务收入的款项。因此，实际履行中并未出现《终止协议》对应内容，更不应当据此认定博彦公司已经得到补偿，而免除**人在《承诺函》项下的赔偿义务。第七，博彦公司认可一审法院关于该《终止协议》的认定部分是合法有效的，以及即使Accela公司额外给予博彦公司285万美元亦属于终止原合作关系给予的补偿款项，并不属于博彦公司的业务收入，不应计入博彦公司与Accela公司2015年业务总额。因此，285万美元真实与否并不影响**人就《承诺函》承担法律责任。

二、博彦公司就Accela公司业务提供服务不存在人员严重流失、交付能力及效率问题，以及博彦公司提供的服务无任何质量问题。理由为：第一，博彦公司一审提交证据10，即博彦公司与大展公司订立《股权转让协议》后，博彦公司整体受让了Accela项目及人员。因此，博彦公司为Accela公司提供服务的团队是从大展公司整体受让的，人员的数量、组织机构、工作环境没有任何变化，且主要核心技术人员均是为Accela公司提供服务超过十年之久。第二，博彦公司为Accela项目服务人员稳定、团队没有变化，项目本身没有重大变化，因此在同样的前提下不存在**人提出的质量问题。第三，**人就质量问题提交的相关邮件均属于Accela项目正常开展过程中的沟通邮件，并未体现有重大质量问题。第四，根据2006年7月1日《软件开发主协议之修订与重述协议》第2.2条“交付与接受”条款可以看到，该条款明确约定博彦公司在项目开展过程中，有一个里程碑的交付，即交付文件后十日内，Accela公司如果认为质量有问题应提出书面异议或详细说明，未提出视为质量无问题。在双方的长期合作期间，博彦公司并未收到任何书面异议。第五，2017年3月12日，博彦公司因向Accela公司讨要欠款起诉后，双方进行和解，在和解协议中Accela公司明确确认博彦公司提供的服务是正常的，且无任何异议。因此，**人提出的关于人员流失、质量等问题均不存在。

博彦公司向一审法院起诉请求：判令**人支付违约金人民币32891654.49元，一审诉讼中变更其诉讼请求为要求判令**人支付违约金人民币29575367.36元。

一审法院认定事实：2012年8月17日，大展公司与博彦公司签订《股权转让协议》，约定大展公司将其持有的主要从事对日软件外包及现场外派服务业务的相关子公司的股权全部转让给博彦公司，并具体约定了其他相关内容。

2012年8月3日，**人向博彦公司出具《承诺书》，其主要内容为“鉴于：2012年8月21日大展公司与博彦公司签署了《股权转让协议》，约定将大展公司持有的从事对日软件外包和现场外派服务业务的相关子公司100%股权转让给博彦公司，又鉴于SandyChau（本人）系大展公司的主要股东之一，亦为Accela公司的股东，为切实完成《股权转让协议》相关盈利预测的承诺，本人进一步作出如下声明与承诺：一、《股权转让协议》及大展公司出具的其他相关承诺函项下交易完成后三年内，在博彦公司保持Accela公司相关业务开发团队现有的开发和交付能力，效率，和质量的前提下，本人承诺维护博彦公司与客户Accela公司之间的正常业务，并保证：1.交易完成后第一年至第三年，博彦公司或博彦公司的控股子公司为Accela公司在R&D软件产品开发离岸外包的唯一供应商。除非在该期间内，博彦公司收到一封由本人亲自签署之关于Accela公司准备上市之函件；2.交易完成后第一年至第三年，非因汇率、Accela公司自身经营问题或其他任何不可抗力之原因，保证Accela公司的年合同业务总额不低于2011年合同业务总额的90%，且发包的人/月平均单价标准不低于2011年合同人/月平均单价的95%；3.交易完成后第一年至第三年，如Accela公司与博彦公司或博彦公司的控股子公司的年合同业务总额低于Accela公司与大展公司2011年合同业务总额之90%，或为Accela公司项目工作人员的平均人/月单价低于2011年合同人/月平均单价的95%的，则本人有义务按照下列公式计算的赔偿额、以孰高原则进行赔偿：（1）每年赔偿额=（2011年合同业务总额×90%-该年合同业务总额）×2011年Accela公司项目税后净利润率；或每年赔偿额=该年为Accela公司项目工作人员总数*[2011年平均人/月单价×（95%-X%）]。前述Accela公司项目工作人员总数以当年平均数为准，X为该年单价与2011年Accela公司项目工作人员人/月单价比较之百分比。（2）在任何情况下，上述两种方式计算出的赔偿额如果高于或者等于90万美元，应以90万美元赔偿额作为赔偿的最高限额。二、在《股权转让协议》及本承诺函生效后三年内，本人承诺不直接或间接以任何形式、在任何地方从事、参与或经营与软件外包业务相同、相类似或相竞争的业务，亦不得直接或间接在从事前述业务的经济组织任职或提供服务。”在上述《承诺函》最后，还有“本人完全知悉所作上述承诺的法律责任，如该等承诺有任何不实致使博彦公司及相关人员遭受损失（包括声誉方面受到的不利影响），本人愿向博彦公司及相关人员承担全部法律责任及相应的赔偿责任”之表述。该《承诺函》共三页，但标注的页码分别为1、2、4页，其中第二页末尾有“（以下无正文）”字样，第三页（标注页码为第4页）开头有“（此页无正文，为SandyChau对博彦科技股份有限公司的承诺函之签署页）”字样。该承诺函的签署人为“SandyChau”，诉讼中**人承认SandyChau即其本人，且对承诺函真实性予以认可。

经一审法院查明，**人曾任Accela公司以及大展公司的董事。

2012年11月1日，博彦公司与大展公司、Accela公司共同签订《转让与继受协议》，约定大展公司向博彦公司及其继受者和受让人转让并交付被转让合同（即大展公司与Accela公司于2006年7月1日签订的《软件开发主协议之修订与重述协议》以及受其约束的工作说明书）中大展公司的所有权利、义务、所有权和利益。

2006年7月1日《软件开发主协议之修订与重述协议》的主要内容是Accela公司委托大展公司开发和/或修订Accela公司拥有的软件的计算机代码，大展公司将开发成果交付Accela公司，Accela公司向大展公司支付相应款项作为报酬。在上述《软件开发主协议之修订与重述协议》2.2条“交付与接受”中，双方约定每一里程碑（指应在某一日期完成的一项单独任务或一组任务）完成时，大展公司向Accela公司交付所有与该里程碑有关的交付内容，交付后10日内，Accela公司向大展公司提供里程碑交付内容的书面接受文件或针对其中所含错误的详细书面说明，未能提交书面接受文件将视为对交付内容的接受。4.1.1.2条“人员增加/减少”中，约定若Accela公司对项目的人员要求比附件C规定的最低人数多或者少，Accela公司应至少提前于新要求的日期2个月通知大展公司这种要求；若Accela公司在本条规定的期间之前提出额外的人员要求，则应按照4.1.2条（时间与资料）就这些额外人员开具发票，或者按照大展公司与客户之间达成的一致意见执行。

自上述《转让与继受协议》签订以后，博彦公司通过其全资子公司博彦科技（深圳）有限公司（以下简称博彦深圳公司）取代大展公司并继续与Accela公司履行《软件开发主协议之修订与重述协议》。但是协议履行期间博彦公司发现从Accela公司获取的业务量有所下降。2015年，博彦深圳公司曾以Accela公司R&D软件产品开发离岸外包唯一供应商身份，以不正当竞争为由在中华人民共和国广东省深圳市南山区人民法院起诉凌云公司。该案中凌云公司辩称其业务为提供软件服务，与Accela公司存在业务合作，属于Accela公司的供应商，并提交了凌云公司的母公司与Accela公司签订的《专业服务总协议》（《PROFESSIONALSERVICEMASTERAGREEMENT》）。经审理，一审法院以博彦深圳公司提交的证据不足以证明其属于Accela公司唯一供应商，凌云公司不构成虚假宣传为由，驳回博彦深圳公司的全部诉讼请求。该判决已经发生法律效力。

2015年11月25日，Accela公司时任首席运营官董先生向博彦公司发出《终止通知》，主要内容为由于业务方向和对博彦公司服务的需要发生变化，将自2015年12月31日起终止此等及任何其他的修订、工作说明书，以及Accela公司和博彦公司之间的其他安排。

此后，DerekChau代表**人与博彦公司工作人员韩洁就与Accela公司业务相关赔偿问题进行沟通，但最终双方未能达成一致。

一审法院审理期间，董先生出庭作证，称其在2000年至2016年间曾供职于Accela公司，同时其在2002年至2013年间曾经作为顾问为大展公司提供服务，大展公司的业务是向Accela公司提供软件开发服务。根据董先生的陈述，其在2011年4月到2016年7月底或8月初期间担任Accela公司的首席运营官，据董先生回忆，2012年以后大展公司是Accela公司的主要外包服务商，一直到并购以及并购以后的2014年都是如此，2014年开始Accela公司也以位于中国深圳的凌云公司作为供应商。董先生称，2014年7月Accela公司曾经和博彦公司签订一份协议，解除了原先的合作关系，但此后Accela公司在和博彦公司没有正式合同的情况下继续进行合作，一直到2015年12月终结合作，期间双方也没有签订新的合作协议。当问及博彦公司与Accela公司合作期间裁员事项时，董先生表示知情，并称“多数是因为Accela公司提出的要求，因为商业和质量的原因，但是我推定应该是Accela公司提出的要求，我记忆也可能不是很清楚，工作量下降的话很有可能也会带来裁员”。当问及Accela公司选择凌云公司作为第二供应商的原因时，董先生回复“有很多原因，第一是要创造第二个来源，实现公司运营安全；第二是有第二来源后可以把资源配置给绩效最好的供应商来弥补其他供应商的缺陷；最后是选择凌云公司作为新的供应商承担新的研发工作，因为新的技术未经验证也没有产生收入，主要的工作如平台维护还是由博彦公司承担。”

一审诉讼中，博彦公司主张因Accela公司提供的业务量下降，其根据Accela公司的要求曾大量进行裁员，为此造成包括给付被裁员工经济补偿在内的巨额经济损失。**人则主张博彦公司提供的服务存在质量缺陷，无法达到Accela公司的要求，因此进行裁员。为证明各自主张，双方当事人均提交了博彦公司与Accela公司相关人员之间的电子邮件。根据上述电子邮件显示，Accela公司就博彦公司提供的软件服务曾经指出一些不足，并要求博彦公司予以改善；此外，Accela公司至少在2014年9月以及2015年5月两次要求博彦公司裁减为Accela公司提供服务的团队，在2015年5月的邮件中Accela公司甚至列明了要求保留的团队成员具体名单，名单以外人员均要求裁减。

一审诉讼中**人称Accela公司与博彦公司曾于2014年7月签订《终止协议》，解除双方基于《转让与继受协议》《软件开发主协议之修订与重述协议》而形成的业务关系，并根据《终止协议》于2014年12月向博彦公司支付285万美元。博彦公司则对**人上述陈述全部予以否认。为证明其所述属实，**人提交了《终止协议》复印件，该文件原文为英文，格式近似于一封信函，落款处有“BeyondsoftConsulting,Inc.北美区首席运营官Rongjun(Roger)Zhang”签字。博彦公司承认该公司有员工名为RongjunZhang，但否认**人提交文件中“RongjunZhang”签字的真实性。

一审法院审理期间，经一审法院询问，双方当事人均表示同意本案准据法适用中华人民共和国法律。

一审法院认为，**人系美利坚合众国公民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第一项之规定，本案属于涉外民事案件，故本案诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。

根据一审法院目前核实的情况，**人在中华人民共和国领域内没有住所，但其名下在北京市西城区拥有不动产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”，北京市西城区作为可供扣押财产所在地，相应符合级别管辖的人民法院对本案享有管辖权。本案立案时间为2016年3月，起诉时争议标的额超过人民币3000万元但不足人民币1亿元，根据届时有效的《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》相关规定，本案属于一审法院管辖范围。

关于本案适用的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案系博彦公司依据**人出具的《承诺函》提出权利主张，相应《承诺函》中虽然没有约定发生争议适用的准据法，但鉴于一审法院审理期间双方当事人均明示同意在本案中适用中华人民共和国法律，应视为双方就本案适用的准据法协商达成一致，且本案不属于中华人民共和国法律对于涉外民事关系有强制性规定的情形，故一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，按照当事人协议在本案中适用中华人民共和国法律。

一审法院注意到，本案中博彦公司提交的由**人出具的《承诺函》在形式上存在一些疑点，如落款日期与记载内容相矛盾、标注页码不连贯等，但博彦公司对上述疑点进行了相应解释，更重要的是**人作为《承诺函》的签字方对于该证据的真实性并未提出质疑，故一审法院对《承诺函》的真实性不持异议。上述《承诺函》由**人出具，博彦公司予以接受，应视为双方据此建立合同关系。但需要说明的是，考察《承诺函》的内容，**人承诺以下两项事项：一、特定时期内在博彦公司具备业务能力的前提下，**人承诺维护博彦公司与特定第三方（Accela公司）之间的业务关系，并达到一定标准（具体内容为：1.在三年内博彦公司或其子公司为Accela公司离岸外包唯一供应商，2.在三年内保证博彦公司和Accela公司的年度业务总额及人/月平均单价不低于特定标准，3.在第2点基础上，如果博彦公司和Accela公司年度业务总额或人/月平均单价未满足相应标准，**人按照约定标准向博彦公司进行赔偿）；二、**人承诺在三年内实现竞业禁止。由此可见，**人向博彦公司承担的是一项独立的、不具有从属性的法律责任，因此《承诺函》中虽然使用了“保证”字样，但其实质并非《中华人民共和国担保法》所规定的保证责任，故博彦公司与**人之间并非保证合同关系，本案案由亦不应确定为《民事案件案由规定》中的保证合同纠纷。因《承诺函》所述事项不属于合同法分则或其他法律中规定的有名合同，故一审法院将本案案由确定为合同纠纷。

一审法院审理期间，**人曾就《承诺函》的效力提出质疑，主张《承诺函》承诺事项超出**人的能力范围，故属于无效行为。另，**人提出，其出具《承诺函》的背景为博彦公司与大展公司签订股权转让合同，而该股权转让合同显示大展公司的主要业务为对日软件外包及现场外派，与Accela公司无关（Accela公司为在美利坚合众国设立的公司），**人据此主张，其出具《承诺函》与博彦公司是否决定受让大展公司股权无关，博彦公司基于股权转让合同可以获取的利益已经全部实现，不应当依据《承诺函》另行提出权利主张。就此一审法院认为，无论**人出具《承诺函》系基于何种背景，无论《承诺函》对于博彦公司决定受让大展公司股权是否具有促进作用，均不影响《承诺函》的真实性及法律效力。**人一旦做出相应承诺，必然受到承诺的限制，至于承诺内容是否属于**人的能力范围，属于**人签署《承诺函》之前应当考量的事项，与《承诺函》效力无关。且如前所述，《承诺函》包含两部分事项，其中关于竞业禁止事项当然为**人本人所能控制，就另一项承诺，**人亦可以通过其对Accela公司的影响力而予以实现。至于**人对Accela公司的影响力是否能够满足完全实现其承诺的程度，属于**人在签署《承诺函》之前需要仔细斟酌的商业风险，退一步说，即便**人事实上对于Accela公司不具有任何影响力而完全基于射幸心态签署《承诺函》，亦应由其自担风险，并不能因此影响《承诺函》之效力。

**人进一步提出抗辩，《承诺函》附有前提，博彦公司应满足一定的业务能力，即“在博彦公司保持Accela公司相关业务开发团队现有的开发和交付能力，效率，和质量的前提下”**人才受到《承诺函》之约束。**人主张，博彦公司未满足上述前提条件，并指责博彦公司不具有相应业务能力，为此**人提交了Accela公司与博彦公司之间部分往来电子邮件以印证其观点。一审法院详细审阅了上述电子邮件，结论是相应邮件不能支持**人对博彦公司业务能力不足的指责。事实上，博彦公司与Accela公司合作期间长达三年，相比之下**人举出的电子邮件不过寥寥数封，且其中相当部分都是如“我们的业务受到较大的影响”“我们正在失去消费者对我们移动应用的尊重”“我们仍在为……问题而承受客户的责难”等泛泛之语，缺乏可以确认博彦公司业务出现重大差错的具体例证，而软件开发期间出现个别程序瑕疵并非罕见，只要未造成严重后果，在日后系统维护、更新迭代期间消除相应瑕疵即可，因此上述电子邮件中出现个别指责性表述不足以证明博彦公司整体业务能力不足。一审法院注意到，按照《软件开发主协议之修订与重述协议》的要求，博彦公司向Accela公司作出里程碑交付后，Accela公司必须在10日内就交付中所含错误作出详细书面说明，否则视为对交付内容的认可。而一审法院审理期间，**人从未向一审法院提交Accela公司曾经发出交付错误说明的相关证据。

**人另指责，博彦公司收购大展公司后即调离了原团队资深高管RaymondTong，导致团队交付能力、产品质量、效率下降。对此一审法院不认同**人上述观点。一审法院认为，一般而言，个别团队人员（即便是管理人员）的调整，不足以导致对整个团队效能产生根本性影响，本案中**人亦未提交个别管理人员的改变导致团队能力显著下降的切实证据，且根据**人所述，博彦公司对RaymondTong的调整发生在博彦公司与Accela公司合作之初，而博彦公司与Accela公司的合作持续三年，就业务总额而言前两年都达到了《承诺函》中约定的标准，由此可以反证博彦公司调整RaymondTong的任职并未显著影响团队效能。

**人还提出，博彦公司与Accela公司合作期间引进了新的合作交易准则，即服务等级协议（SLA：Service-LevelAgreement）。**人主张，合作交易准则应当是博彦公司与Accela公司之间正常业务的基础，当合作交易准则发生改变时，即超出了《承诺函》中所承诺的正常业务范围，因此**人亦无需履行《承诺函》相应责任。就此部分，一审法院对**人的抗辩主张亦难以认同。在一审法院看来，无论博彦公司与Accela公司之间是否就实施服务等级协议达成一致（即所谓改变合作交易准则），均与**人在《承诺函》项下责任无关。就本案而言，**人在《承诺函》项下第一项承诺的重点是年度业务总额与人/月平均单价，并未限定博彦公司以何种合作方式获取Accela公司的业务，本案中没有任何证据显示所谓“合作交易准则”属于《承诺函》的前提条件。

证据显示，本案中双方当事人均认可的事实是，**人承诺期间（2012年11月至2015年10月），前两年博彦公司与Accela公司的年度业绩均达到《承诺函》中约定的标准。本案中一个重要争议在于承诺期的第三年也就是最后一年博彦公司相应业务是否达到了**人承诺的标准。就第三年（2015年度）的业绩，本案双方当事人对于博彦公司与Accela公司之间年度业务总额的数据（不包括**人主张的Accela公司另行给予博彦公司的285万美元）并无异议，争议在于Accela公司是否另行给予博彦公司285万美元补偿，以及相应补偿（如有）是否应当计入当年业绩。一审诉讼中**人称博彦公司与Accela公司曾于2014年7月签订《终止协议》，并据此于2014年12月另行给付博彦公司285万美元作为解除原合同的补偿，博彦公司则对**人所述事项予以否认。就此一审法院认为，首先，**人提交的证据为复印件，格式近似于信函而并非合同，且内容存在重大疑点（比如《终止协议》签署于2014年7月，但博彦公司与Accela公司的业务合作实际上持续到2015年12月），在博彦公司对该证据以及相应签字明确予以否认的情况下，根据现有证据不足以证实**人主张的事实；其次，退一步说即便**人所述属实，Accela公司额外给予博彦公司的285万美元亦属于终止原合作关系而给予的补偿款项，并不属于博彦公司的业务收入，不应计入博彦公司与Accela公司2015年度业务总额，因此**人主张的285万美元真实与否均不影响**人就《承诺函》应承担的法律责任。

与此同时，一审法院有必要就**人提出的本案举证责任问题予以回应。**人提出，涉案业务交易发生在博彦公司与Accela公司之间，**人作为交易双方之外的第三方，不具备交易双方的举证能力，其已经在举证能力范围内尽到举证责任。就此一审法院认为，本案中**人确实并未直接参与博彦公司与Accela公司的具体业务，其举证能力或有可能有所不足，但上述情形的根本原因在于**人出具的《承诺函》中承诺事项涉及Accela公司的经营行为，该等事项属于**人出具《承诺函》之前应当预见的法律风险，责任应当由**人自行承担。

综合以上分析，一审法院认为博彦公司现依据《承诺函》要求**人承担赔偿责任，相应主张具有合同依据。在此基础上，一审法院进一步审核**人应当赔偿的具体数额。

如前所述，《承诺函》中包含了两项承诺事项，其中第二项关于竞业禁止的承诺与本案无关，博彦公司并未就此提出权利主张，因此一审法院仅围绕《承诺函》中第一项承诺进行审查。《承诺函》第一项包括三条，具体内容此前已有描述在此不予赘述。现博彦公司主张**人关于前两条的承诺，即关于Accela公司离岸外包唯一供应商地位以及业绩承诺均未实现，并针对上述两条分别提出赔偿要求。关于Accela公司离岸外包唯一供应商地位，现有证据可以证明2014年开始Accela公司另行与位于中华人民共和国广东省深圳市的凌云公司达成合作关系，且凌云公司的业务性质、业务范围与博彦公司相近，可见博彦公司事实上并非Accela公司离岸外包唯一供应商，**人相应承诺并未实现。但是，《承诺函》中并未约定**人就此应否承担赔偿责任以及具体赔偿标准，故博彦公司无权依据约定直接向**人提出赔偿要求。为此，博彦公司提出，依据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，要求**人赔偿其实际损失（主要是裁员所产生的费用以及业务收入损失）。就此一审法院认为，虽然现有电子邮件等证据可以证明博彦公司两次大规模裁员均是按照Accela公司的要求进行（2015年5月Accela公司给博彦公司的邮件中甚至明确到保留人员的具体名单），但是博彦公司是否为Accela公司离岸外包唯一供应商与Accela公司是否要求博彦公司裁员之间没有直接因果关系，因此不能证明博彦公司因裁员造成的损失均系其并非Accela公司离岸外包唯一供应商的直接后果。另一方面，如果博彦公司非常看重Accela公司离岸外包唯一供应商身份，其保护自己的首要方式是就此与Accela公司签署协议，而不是由Accela公司以外的第三方给予所谓承诺，此种承诺显然是脆弱且不具有强制保障效力的，何况博彦公司还未与**人约定违反唯一供应商地位的赔偿事项。事实上，博彦公司成为Accela公司唯一供应商，其作用或者是代表一种资质从而可以给博彦公司带来积极的商业形象，或者是维护博彦公司与Accela公司之间经营业绩的一种侧面保障，从《承诺函》行文以及博彦公司在本案中的主张来看，并未体现出博彦公司对前者的看重。而关于经营业绩的相关事项（博彦公司主张的业务收入下降损失其实也应归入经营业绩问题），《承诺函》中已经另外有所体现。因此，一审法院对博彦公司基于其并非Accela公司离岸外包唯一供应商事项要求**人进行赔偿的诉讼请求不予支持。

关于经营业绩，《承诺函》中又细分为年度业务总额与人/月平均单价两方面。其中业务总额双方经过对账共同确认2013年度、2014年度已经达到**人承诺的标准，关键是2015年度是否达标。一审诉讼中**人曾经提出，2013至2015年度业务总额平均数达到《承诺函》约定的标准，故其已经实现相应承诺。一审法院认为，《承诺函》中承诺事项是三年期间每一年度应当实现的标准，而不是三年期间的平均数是否达标，因此无论平均数额如何，均与本案无关。具体到博彦公司与Accela公司2015年度的业务总额，经博彦公司与**人对账确认是3344419.32美元（一审法院此前论述中对**人另外主张的285万美元已经予以否定），据此核算2015年度未达到《承诺函》约定的标准（2011年5767827.25美元的90%），故**人应按照《承诺函》予以赔偿。一审诉讼中双方当事人还就赔偿计算公式中“2011年Accela公司项目税后利润率”发生争议，博彦公司主张该利润率是51.3%，**人则主张是15%。一审法院认为，**人作为大展公司股东及董事，对大展公司经营业绩应有基本了解，其出具《承诺函》时已经是2012年8月，此时2011年度大展公司“Accela公司项目税后利润率”如何已然是确定的事实，但**人在《承诺函》未明确具体数字而只是简单罗列概念，导致出现目前的争议，故一审法院认定由《承诺函》的起草方即**人承担不利后果，一审法院按照博彦公司主张的利润率计算**人应当承担的赔偿额。据此计算，因2015年度业务总额未达标，**人需要支付的赔偿数额为947318.73美元。但《承诺函》中**人明确其针对经营业绩的赔偿上限为90万美元，故此一审法院认定**人在本案中应当向博彦公司支付的赔偿数额以承诺上限90万美元为准。关于人/月平均单价，鉴于一审法院已经认定**人应当按照其承诺的上限对博彦公司进行赔偿，审查人/月平均单价已经不具有实际意义，故一审法院对人/月平均单价不再进行审查。

依据《中华人民共和国合同法》第二条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，一审法院判决：1.**人于判决生效后十五日内赔偿博彦公司90万美元或等值人民币；2.驳回博彦公司其他诉讼请求。

本院二审期间，**人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：

博彦公司对于**人提交的《终止协议》的真实性、合法性和关联性均不认可，本院认为，**人提交的该份证据虽已经公证认证。但是公证的事项是“证明在所附文书上签字的人的身份真实有效，未证明该文书的真实性、准确性或有效性”。**人称，这里所说的签字的人是Accela公司的财务人员。该名财务人员在该份证据上签署意见，称“此为原件的真实副本”。即**人称其提交的《终止协议》为原件系Accela公司的财务人员在该份证据上的标注。也就是说，公证机关所做的公证文件尚无法证明**人提交的《终止协议》为原件。结合一审判决认定该终止协议内容存疑，本院亦无法确认该证据的真实性，故本院对该份证据不予采信。

博彦公司对于**人提交的证据2－证据6，即285万美元的付款凭证的真实性、合法性和关联性均不认可，但博彦公司认可收到Accela公司向其支付的285万美元，本院认为，结合博彦公司的陈述，本院确认上述证据的真实性、合法性和关联性。

本院补充查明以下事实：

大展公司与博彦公司签订的《股权转让协议》中还约定：标的公司的管理团队和员工队伍原则上应保持稳定，以保证标的公司的正常生产经营。自本协议生效之日起的三年内，大展公司及其主要股东（指SandyChau和DarrylQuan）不直接或间接以任何形式、在任何地方从事、参与或经营与软件外包业务相同、相类似或相竞争的业务，亦不得直接或间接在从事前述业务的经济组织任职或提供服务。

依据大展公司2013年3月5日提交的大展公司企业资料表显示，大展公司董事为两人，其中包括**人。

依据Accela公司2013年6月4日提交的Accela公司企业资料表显示，Accela公司董事为三人，其中包括**人。

《软件开发主协议之修订与重述协议》2.2条约定，每一里程碑完成时，大展公司向Accela公司交付所有与该里程碑有关的交付内容，交付的之日起10日内，Accela公司向大展公司提供里程碑交付内容的书面接受文件或针对其中所含错误的详细书面说明，未能提交书面接受文件将视为对交付内容的认可。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，一审法院对本案法律适用中的程序法律适用问题的处理，及确定适用中华人民共和国法律作为处理本案当事人各方争议的准据法正确，本院予以确认。

本案中，博彦公司上诉认为因Accela公司选择案外人作为第二供应商，导致博彦公司丧失Accela公司离岸外包唯一供应商地位，使得博彦公司完全丧失Accela公司的业务，并依据Accela公司指示裁减员工。因此遭受的裁员损失应由**人承担。本院认为，**人应否承担博彦公司裁员的损失，应当依据博彦公司裁员与博彦公司丧失Accela公司离岸外包唯一供应商地位之间是否存在因果关系来判断。博彦公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：1.博彦公司向Accela公司报送的博彦公司Accela项目人员名单和薪资明细；2.Accela公司指示博彦公司裁员的电子邮件；3.博彦公司裁员的名单、支付补偿金的协议、银行关于支付补偿金的证明和相关诉讼的裁判文书。本院认为，博彦公司提交的向Accela公司报送的博彦公司Accela项目人员名单和薪资明细，用以证明博彦公司Accela项目的人员只从事Accela公司的离岸外包业务。但是博彦公司为此仅提交了部分向Accela公司报送的博彦公司Accela项目人员名单和薪资明细，并不能完整地证明博彦公司Accela项目人员自受让大展公司与Accela公司签订的《软件开发主协议之修订与重述协议》项下权利义务后，一直向Accela公司报送项目人员名单和薪资明细。也就是说，博彦公司提交的该部分证据，尚不能证明该公司从事Accela项目的人员一直并且只从事Accela公司的离岸外包业务。据此，博彦公司提出的该公司的裁员损失，与丧失Accela公司离岸外包唯一供应商地位之间，尚缺乏因果关系。本院难以认定博彦公司提出的裁员损失系因丧失Accela公司离岸外包唯一供应商地位所致。故博彦公司的上诉请求和理由缺乏足够的证据支持，本院无法采信。

对于**人关于《承诺函》已经丧失客观履行条件的上诉理由，本院认为，**人提出该上诉理由的依据是其在一审和二审期间均提交的《终止协议》。对该协议一审法院已经作出相关认定。本院审理期间，**人再次提交了该证据，经本院组织质证，本院对该《终止协议》的真实性无法采信。据此，对于**人依据该协议提出的相关上诉理由，本院亦无法采信。此外，**人提交该《终止协议》的证明目的在于证明Accela公司已经向博彦公司支付补偿金285万美元，**人不再因《承诺函》对Accela公司与博彦公司之间的合作承担保证责任。本院认为，即便该《终止协议》为真实，《承诺函》中约定的是**人保证博彦公司和Accela公司的年度业务总额满足约定的标准，而**人提交的《终止协议》中约定的285万美元的性质是补偿金而非业务金额，即**人提交的该份《终止协议》并不影响**人依据《承诺函》应承担的相应的法律责任。据此，对于**人关于2015年度的业务总额下降不应归责于其本人的上诉理由，因**人不能证明Accela公司与博彦公司之间的合作关系已于2014年7月解除，故对于**人的该项上诉理由，本院亦不予支持。

**人称，博彦公司在2013年至2014年期间开发团队人员流失严重，无法保持签订《股权转让协议》时的交付能力、效率和产品质量，《承诺函》中约定的有关**人义务的履行前提不复存在。对此，本院认为，首先，依据《软件开发主协议之修订与重述协议》2.2条的约定，博彦公司完成里程碑交付后，如果交付内容存在错误，Accela公司需针对其中所含错误的提供详细的书面说明，否则视为对交付内容的认可。**人没有证据证明Accela公司曾对博彦公司交付的内容作出相关错误的书面说明。其次，2013年至2014年期间，在博彦公司和Accela公司之间的邮件往来中，双方更多地是针对某一项产品的设计、研发、维护等流程中出现的问题进行沟通，并不能据此认定博彦公司的研发能力和产品的质量存在较大问题。**人的此项上诉理由没有证据支持，本院不予采信。据此，**人关于向Accela公司调查取证的申请，无调查收集的必要，本院不予准许。

对于**人关于一审法院片面采用证人证言、遗漏证人重要事实说明的上诉理由，本院认为，对于证人证言的审核认定需要结合其他相关证据进行综合审查判断，证人证言不能单独作为认定事实的依据。本案证人董先生作证称博彦公司在收购大展公司后负责Accela公司项目的人员流动大，服务质量大幅度下滑。而博彦公司与Accela公司之间的邮件并不能得出上述结论，董先生的该部分证言并不能通过邮件得到印证。据此，一审法院对于证人证言的审核认定正确。**人的此项上诉理由亦不成立，本院不予支持。

综上，博彦公司和**人的上诉请求和理由均不成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币121193.62元，由博彦科技股份有限公司负担人民币67128.62元（已交纳），由**人（WAIYANSANDYCHAU）负担人民币54065元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　容　红

审 判 员　　魏　欣

审 判 员　　夏林林

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　陈旭云

书 记 员　　闫　妍