湖南耀华冷水江耐火材料有限责任公司、冷水江市矿山建筑工程公司合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终1922号

上诉人(原审被告)：湖南耀华***耐火材料有限责任公司，住所地湖南省***市禾青镇黄泥村（禾青建材工业园）。

法定代表人：曹阳,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***市矿山建筑工程公司，住所地***市锡矿山街道办事处双木居委会（株木山）。

法定代表人：魏峙山。

委托诉讼代理人：谢良，湖南波月律师事务所律师。

上诉人湖南耀华***耐火材料有限责任公司（以下简称耀华冷耐公司）因与被上诉人***市矿山建筑工程公司（以下简称矿山建筑公司）合同纠纷一案，不服湖南省***市人民法院（2020）湘1381民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

耀华冷耐公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回矿山建筑公司对耀华冷耐公司的起诉或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由矿山建筑公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清、证据不足，导致判决错误。矿山建筑公司向法院所提供的10份签证单已包含在耀华冷耐公司提供的14份工程变更及现场签证单内，不能重复计算工程款。首先，依据交易习惯，所有签证单必须经双方签字认可，而矿山建筑公司提供的10份签证单没有耀华冷耐公司签字或盖章认可。其次，结合矿山建筑公司提供的10份签证单和耀华冷耐公司提供的14份工程变更及现场签证单，可以充分证实矿山建筑公司提供10份签证单系其单方面行为，后经双方协商达成一致意见，在耀华冷耐公司提供的14份工程变更及现场签证单之中进行确认。例如：矿山建筑公司提供的2012年12月22日的两张工程变更及现场签证单注明“联合车间钢结构独立基础，基础墩增大增深而增加的毛石混凝土量为1163.75m3。1163.75m3×60%×248元=173166元；联合车间基础超深增加土方量：1276.157m3×26=33180.082元”。而耀华冷耐公司向法庭提供了2012年12月22日编号BG002号工程变更及现场签证单明确注明：联合车间钢构独立基础，因天气阴雨造成塌方，基础墩增大、增深而增加的毛石混凝土量为：1163.75米3，甲方担负40%，发生费用为：1163.75米3×40%×248元/=115444元（清单附后）……联合车间基础部分及围墙部分，不再产生合同外费用。该签证单矿山建筑公司签字予以认可。据此足以证明矿山建筑公司提供的10份签证单已涵盖在耀华冷耐公司提供的14份工程变更及现场签证单之中。（二）一审判决适用法律错误。耀华冷耐公司有充分的证据证实矿山建筑公司提供的10份签证单已涵盖在耀华冷耐公司提供的14份工程变更及现场签证单之中，无须进行审计。一审法院以耀华冷耐公司未申请进行审计鉴定为由认定耀华冷耐公司承担不利的法律后果，属适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因矿山建筑公司提供的签证单没有耀华冷耐公司的签字认可，耀华冷耐公司应对该签证单不在耀华冷耐公司14份签证单之内的主张负有举证责任，故申请审计鉴定的责任方在于矿山建筑公司，而不在耀华冷耐公司。

矿山建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院驳回耀华冷耐公司的上诉请求。签证单的制作流程是，首先由矿山建筑公司按照耀华冷耐公司的要求完成变更的工程，双方确认后，再通过监理单位做一个初步的工程变更及现场签证单，交耀华冷耐公司，再由耀华冷耐公司制作有编号的签证单。矿山建筑公司为耀华冷耐公司垫资做了工程，但是耀华冷耐公司没有依约支付工程款。在起诉之前，矿山建筑公司找了耀华冷耐公司的相关管理人员要求支付相关工程款，但该公司以更换管理人员等各种理由拒绝。案涉签证单原件早已交耀华冷耐公司，矿山建筑公司为了提起诉讼，多次要求耀华冷耐公司将原始凭证交出。因第一份原始凭证被耀华冷耐公司丢失，矿山建筑公司只好制作了第二份凭证提交，直到法庭开庭审理时，耀华冷耐公司才在一审法院的责令下将签证单原件提交出来。在提交签证单之前，耀华冷耐公司认可了矿山建筑公司做的所有工程，同时也认可了相关签证单，只是提出签证单没有经耀华冷耐公司相关领导签字，他们无法做账、结账。等法院要求耀华冷耐公司提交原始凭证后，第二次开庭时，耀华冷耐公司否认了之前的事实，偷换概念，歪曲事实，耀华冷耐公司只是为了拖延，以达到不支付工程款的目的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

矿山建筑公司向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款335839.2元，并自2013年8月1日起按银行贷款利率计算利息至工程款付清为止；诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2012年9月至2013年6月，原告矿山建筑公司与被告耀华冷耐公司先后签订了9份《施工合同》及14份《工程变更及现场签证单》。工程完工后，双方未进行结算，被告已付原告工程款2090114元，原告已开发票金额为2036384.48元。被告尚差原告部分工程款未支付。

原告在合同之外另行为被告做了部分工程，并制作了6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》，施工单位即原告及被告聘请的监理单位长沙开诚工程建设监理有限公司均在该6份《工程变更及现场签证单》和4份《工程量现场签证单》上签章，但建设单位即被告未予签章确认。上述6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》原告均交与被告保存，开庭时被告提交一审法院，涉及的工程款为335839.2元，即原告诉讼的标的款。上述6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》所载明的工程，被告在庭审中认可已实际施工，但该工程量已包含在原、被告共同签署的14份《工程变更及现场签证单》中，该6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》是双方完成合同签订和现场签证以后即应作废的资料。一审法院依法向被告释明就上述6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》所载明的工程量是否包含在原、被告双方共同签署的14份《工程变更及现场签证单》中进行审计和鉴定，但被告未向一审法院申请审计鉴定。

上述工程完工后，被告均予以接收并实际投入使用。原告就上述6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》涉及的工程款335839.2元与被告发生争议，遂诉至一审法院。

一审法院认为，原告矿山建筑公司与被告耀华冷耐公司先后签订了9份《施工合同》及14份《工程变更及现场签证单》，原告为被告的建设施工的事实客观存在。原告在合同之外另行为被告做了部分工程并制作了6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》，施工单位即原告及被告聘请的监理单位均在该10份签证单上签章，虽然建设单位即被告未在签证单上签章确认，但被告认可该10份签证单所载明的工程量已实际施工，只是认为该工程量已经包含在原、被告共同签署的14份《工程变更及现场签证单》中。然经一审法院释明后，被告并未就该10份签证单所载明的工程量是否包含在原、被告双方共同签署的14份《工程变更及现场签证单》中申请进行审计鉴定，依法应当由被告承担不利的法律后果。故一审法院依法对该10份签证单即6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》予以认定。上述工程完工后被告予以接收并实际投入使用，视为该工程已经验收合格。故原告要求被告支付该10份签证单所载明的工程款335839.2元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，但原告应当向被告开出合法有效的发票。原告要求被告按银行贷款利率自2013年8月1日起计算至工程款付清时止的利息的请求，因该工程的交付使用时间不明，且双方对该工程款存在争议，对该工程价款未结算，故一审法院依法按全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（3.85％）自原告向一审法院起诉之日（2020年6月5日）起计算至工程款付清时止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告湖南耀华***耐火材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***市矿山建筑工程公司工程款335839.2元及利息（按全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％自2020年6月5日起计算至工程款付清时止）；二、驳回原告***市矿山建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6337.58元，减半收取3168.79元，财产保全费2270元，合计5438.79元，由被告湖南耀华***耐火材料有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。

另查明，矿山建筑公司提交的日期为2012年12月10日的《工程变更及现场签证单》载明：“变更内容（签证原因、变更依据）联合车间基础超深增加土方量：1276.157m3×26=33180.082元”。矿山建筑公司提交的另一份日期为2012年12月22日的《工程变更及现场签证单》载明：“变更内容（签证原因、变更依据）联合车间钢构独立基础，基础墩增大增深而增加的毛石混凝土量为：1163.75m3，1163.75m3×60%×248元=173166元”。矿山建筑公司提交的日期为2013年3月25日的《工程变更及现场签证单》载明：“变更内容（签证原因、变更依据）联合车间墙面增加工程量：3个空间砌砖27m×1.2m高=32.4m2×128=4147×0.8=3317.76元；32.4m2×2=64.8m2×24=1555.2元。合计：4872.9元”。耀华冷耐公司提交的日期为2012年12月22日的编号BG002《工程变更及现场签证单》载明：“变更内容（签证原因、变更依据）1.联合车间钢构独立基础，因工艺变更，基础墩7*A、7*B、7*C、7*D、7*E、7*F、7*G、10*Y、10*L、10*B、13*B、4*P、4*Q、4*R、4*S增加深度，毛石混凝土增加量为112.407米3，因此发生的费用为112.407米3×248元/米3=27877元（清单附后）2.联合车间钢构独立基础，因天气阴雨造成塌方，基础墩增大、增深而增加的毛石混凝土量为1163.75米3，甲方担负40%，发生费用为：1163.75米3×40%×248元/米3=115444元（清单附后）以上两项费用合计为115444元+27877元=143321元。本变更所增加费用与BG001所产生的减项费用合计为：143321元-52611.5元=90709.5元。至此，联合车间基础部分及围墙部分，不再产生合同外费用。”

二审中，矿山建筑公司自愿放弃对日期为2013年7月的《工程变更及现场签证单》所对应的42850元工程款主张权利。

本院认为，矿山建筑公司为证明耀华冷耐公司欠付其335839.2元工程款的事实，在一审中提交了6份《工程变更及现场签证单》及4份《工程量现场签证单》。该10份签证单上仅有施工单位和监理单位的签章，并无建设单位耀华冷耐公司的签章。一审中，耀华冷耐公司对该10份签证单所载明的工程量已由矿山建筑公司实际施工的事实予以认可，但主张该10份签证单所对应的工程量已包含在双方共同签署的14份《工程变更及现场签证单》内。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，耀华冷耐公司应对其主张的前述事实承担举证责任。

二审中，耀华冷耐公司对矿山建筑公司提交的10份签证单所涉工程量分别包含在哪一份《工程变更及现场签证单》内作出了说明。耀华冷耐公司主张矿山建筑公司提交的日期为2012年12月10日、2012年12月22日、2013年3月25日的《工程变更及现场签证单》所涉工程量包含在耀华冷耐公司提交的日期为2012年12月22日的编号BG002《工程变更及现场签证单》中。经审查，耀华冷耐公司提交的编号BG002《工程变更及现场签证单》中对联合车间钢构独立基础因基础墩增大增深而增加的毛石混凝土量、双方责任承担及相应价款作出了明确约定，并载明“联合车间钢构独立基础，因天气阴雨造成塌方，基础墩增大、增深而增加的毛石混凝土量为1163.75米3，甲方担负40%”、“联合车间基础部分及围墙部分，不再产生合同外费用。”而矿山建筑公司提交的日期为2012年12月22日的《工程变更及现场签证单》所涉工程价款为联合车间基础墩增大、增深而增加的毛石混凝土量的60%所对应的工程价款，因双方已在BG002《工程变更及现场签证单》中对耀华冷耐公司应承担的责任作出了明确约定，且BG002号《工程变更及现场签证单》经建设方、施工方、监理方一致签章同意，其效力高于矿山建筑公司提交的无编号的《工程变更及现场签证单》，故本院对矿山建筑公司提交的2012年12月22日的《工程变更及现场签证单》所对应的工程款173166元不予认定；矿山建筑公司提交的日期为2012年12月10日的《工程变更及现场签证单》是关于联合车间基础超深增加的土方量的变更，该部分工程量在BG002号《工程变更及现场签证单》中并未涉及，故对该签证单所对应的工程款33180.082元应予以认定；矿山建筑公司提交的日期为2013年3月25日的《工程变更及现场签证单》是关于联合车间墙面增加的工程量的变更，其作出日期晚于BG002号《工程变更及现场签证单》，故该签证单所对应的工程价款4872.9元应予认定。

耀华冷耐公司主张矿山建筑公司提交的日期为2013年4月16日、2013年1月10日的《工程量现场签证单》以及2012年12月5日的两份《工程变更及现场签证单》所涉工程量包括在耀华冷耐公司提交的QZ020号、QZ024号、QZ003号签证单中，经审查，相关签证单所载施工内容并不相同，耀华冷耐公司不能作出合理解释，而矿山建筑公司能对相关施工内容的区别之处作出明确说明，故本院对耀华冷耐公司的主张不予采信，矿山建筑公司提交的该4份签证单所对应的工程价款68720.22元（1635元+48000元+16329.6元+2755.62元）应予认定。对于矿山建筑公司提交的日期为2013年4月25日、2013年2月27日的《工程量现场签证单》所涉工程量包含在耀华冷耐公司提交的哪一份签证单中，耀华冷耐公司未能作出具体说明，故本院对该两份签证单所对应的工程价款13050元（12500元+550元）予以认定。

二审中，矿山建筑公司自愿放弃对日期为2013年7月的《工程变更及现场签证单》所对应的42850元工程款主张权利，系其对诉讼权利的自由处分，本院予以准许。

根据以上分析，本院认定耀华冷耐公司应支付矿山建筑公司工程款119823.2元。

综上，耀华冷耐公司的部分上诉理由成立，本院对原审判决应予适当改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省***市人民法院（2020）湘1381民初751号民事判决；

二、上诉人湖南耀华***耐火材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***市矿山建筑工程公司工程款119823.2元及利息（以119823.2元为基数，按全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％自2020年6月5日起计算至工程款付清之日止）；

三、驳回被上诉人***市矿山建筑工程公司的其余诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审诉讼费5438.79元，二审诉讼费6402元，合计11840.79元，由上诉人湖南耀华***耐火材料有限责任公司负担5620元，由被上诉人***市矿山建筑工程公司负担6220.79元。

本判决为终审判决。

审判长　　童赞辉

审判员　　谭　芳

审判员　　王晶晶

二〇二〇年十二月二十二日

代理书记员邬娜

附有关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。