某某、新晃县祥园房地产开发有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终996号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月13日出生，汉族，居民，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：新晃县祥园房地产开发有限公司，住所地湖南省新晃侗族自治县（以下简称新晃县）晃州镇沿江路83号，统一社会信用代码9143122777675933XG。

法定代表人：李有沅,该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新晃县红光建筑工程有限责任公司，住所地湖南省新晃县晃州镇沿江路23号，统一社会信用代码91431227189280703D。

法定代表人：李有沅。

委托诉讼代理人：杜文伟，湖南沐森律师事务所律师。

上诉人***与上诉人新晃县祥园房地产开发有限公司（以下简称祥园公司）、被上诉人新晃县红光建筑工程有限责任公司（以下简称红光公司）合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销原判决第一项、第二项判决内容，并改判驳回祥园公司对***的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由祥园公司、红光公司承担。事实与理由：一、一审法院对中慧力祥项目管理有限公司作出的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》的采信是明显错误的。该鉴定意见书在征求意见的过程中，***就对其所采用的计价标准提出了异议，鉴定机构在正式的鉴定意见书中也予以了回复，其回复意见是依据建设工程造价鉴定规范（GBT51262－2017）第5.6.1条的规定。但根据该规范规定鉴定机构在没有提请委托人决定鉴定的计价标准前，没有权利自行决定按照现行国家标准计价规范进行鉴定，故一审法院采信鉴定意见书是错误的。二、一审法院认定“且自2017年6、7月原告祥园公司法院地下车库有渗水问题，向被告***提出修复要求后，被告至今未维修”，是明显错误的。首先，祥园公司并未提供证据证明地下车库漏水问题自2017年6、7月份开始一直存在至今，且根据（2018）湘1227民初17号民事判决已经认定的内容，2017年6、7月份的地下车库渗水问题***已经进行了维修。其次，地下室的渗水问题并非属于***应当承担的质量问题，地下室防水工程系根据祥园公司的指令所取消，那么上诉人所承担质保义务的是实际施工完成的工程质量，若渗水的原因是由于祥园公司自己取消了地下室防水工程所引起的，那么相应的责任也应当由祥园公司自行承担。再次，即便2017年6、7月份祥园公司告知了***地下车库存在渗水问题，上诉人也进行了维修。那也与本案一审判决***需要承担的质量问题没有任何关系，祥园公司至今为止，仍未就鉴定出来的质量问题要求***进行维修。一审法院也不能据此无视***应当享有的进行维修的权利，以及祥园公司应当承担的通知维修的义务。三、一审法院在祥园公司没有通知***进行维修，且又没有委托其他单位维修的情况下，单凭鉴定意见书作出的价格评估判令***承担返工费，其法律依据明显不足。工程质量保修既是***的义务，也是***的权利之一，***有权通过履行自己的义务来保障自身的合法权益，并且***至今为止没有拒绝或者延迟履行质保义务的任何行为，甚至***已经主动要求对属于质量保修期内出现的质保问题进行维修，故一审法院的判决明显法律依据不足。四、***在鉴定前明确提出地下室防水工程系根据祥园公司的指示没有按照图纸进行施工，也就是说祥园公司早就知晓，而祥园公司却要坚持按照施工图纸进行鉴定，属于恶意扩大损失，相应的鉴定费应由祥园公司承担。鉴定的质量问题，因祥园公司在没有发生任何维修事宜和实际损失的情况下，单以鉴定的方式来主张权利，本身就缺乏法律依据，其产生的相应鉴定费用损失也应当由祥园公司承担。因此，一审法院对鉴定费用负担的分配明显错误。五、水岸龙腾项目均已经对外销售，其地下室的公共区域、墙柱等应当属于全体业主共有。对于业主共有区域的质量问题，其权利主体应当属于全体业主。若按照一审判决的内容，祥园公司在获得返工费后没有进行返工，则势必会影响水岸龙腾项目所有业主的合法权利。

上诉人祥园公司辩称，一、原判决采信中慧祥项目管理有限公司作出的损失造价鉴定意见正确。鉴定机构根据工程造价鉴定规定按国家标准计算符合鉴定程序，祥园公司在鉴定过程中没有作出相关决定，对鉴定结果也没有异议。另外，***没有申请重新鉴定，是对结果的认可。二、原判决认定事实清楚。1、祥园公司2017年6、7月份提出地下车库漏水问题，是生效判决认定的事实。漏水问题是偷工减料没有做防水层引起的，简单维修并不能解决问题，质量缺陷至今也一直没有得到恢复。2、施工人的义务是按设计图纸施工，如有设计变更，需要发包人的书面签证同意。***称地下室防水工程系按祥园公司的指令取消，没有任何证据，是为自己的偷工减料行为开脱。3、当时所指的地下室存很多质量问题，渗水只是其中之一。返工费所指的剪力墙、混凝土梁、柱等，属于主体结构，施工人承担终身保修义务。三、原判决***直接承担修复费用符合法律规定，结合了本案的现实。1、建设工程的维修，应当由有资质和施工单位进行。2、法律规定的是施工单位的保修义务，而不是规定由施工单位进行维修或由施工单位指定维修。保修义务承担的方式有多种，实际进行维修、支付维修费等都是承担保修义务的方式。3、双方之间已经没有基本的信任，不可能再合作，也不可能让***的人员进场维修。4、原判决要求***承担维修费的部位是地下室的柱、梁、板等部分，属于建筑物的主体结构，按建筑法的规定承包人应当终身保修。5、质量缺陷是在保修期内发现的，祥园公司已经向***提出，但问题一直没有得到解决，拖过了保修期就可以免责，这也是不符合法律规定的。四、原判决对鉴定费的分担是正确的。1、根据合同约定，改变设计图纸施工需要发包方的书面确认，***拿不出任何相应证据，没有按图纸施工是其恶意的偷工减料行为。祥园公司坚持按图纸进行鉴定符合法律规定，也符合基本事实。2、由于***不具备施工资质等原因，祥园公司直接请求支付维修费符合法律规定。五、原判决是保护业主合法权益，维护社会公平正义，法律效果和社会效果统一的判决。***在施工时偷工减料，已经没有任何诚信可言，因此祥园公司直接请求支付维修费。如果由***进行维修，再次偷工减料，才是对业主最大的伤害。由***支付返工费，祥园公司另行维修才是合法、合理、有利于全体业主的事。

上诉人祥园公司的上诉请求：1、撤销原判决第三项，依法改判支持祥园公司的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、交付使用、签订结算协议、竣工验收均不能对抗明显存在的质量问题，原判决未支持祥园公司请求***赔偿“新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#地下室未实施项目工程费用4677926.899元”于法于理都不符。1、是否使用与未实施工程没有任何联系。2、竣工验收不能与客观事实形成有效对抗。3、结算不能成为“偷工减料”开脱的理由。二、雨蓬水实施工程的费用49519.43元***应当承担，电梯门套的人工费30542.47元***应当承担。三、祥园公司要求***提供钢材、水泥正式税务发票已提供证据，应予支持。

***辩称，一、祥园公司所提的第一项理由及请求不能成立。首先，祥园公司上诉状中陈述其对地下室防水部分工程不知情，是完全虚构的。根据祥园公司法定代表人李有沅曾在（2018）湘1227民初17号案件当庭陈述，即每一道工序都有监理公司认可才能进入下一环节的施工，对于现场所有的施工内容，祥园公司或者监理公司是明确知晓的，可以说明其前后自相矛盾。另外本案是不存在偷工减料，也是结合整个施工的过程，可以说明地下室防水工程是祥园公司同意并且取消了的。其次、从地基基础验收、主体结构验收以及竣工验收等都可以看出，本案到现在为止没有一份关于地下室防水工程隐蔽验收的资料，众所周知，地下室防水工程属于隐蔽工程。在隐蔽之前，按照相应的验收规范是必须先验收才能继续施工，这是相关的部门规章的一个规定。然而本案的所有验收手续是在没有地下室防水工程隐蔽验收的情况下，都验收通过了，这足以说明防水工程在验收角度来讲也是已经取消了的。二、祥园公司所提第二、三项理由及请求亦不能成立。因为双方在2016年12月26日签署新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书时，雨蓬、电梯门套都是显而易见的没有施工的内容，不存在隐蔽的情况，所以当时签订协议书是各方当事人对各自的权利义务的终结性处理的这么一个书面文件，也就是说文件签订以后，各方当事人除了按付款、担保协议书履行义务外，就施工合同不再存在其他的一些纠纷。

祥园公司向一审法院起诉请求（变更后）：1、判决被告赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室未实施项目工程费用4677926.899元；2、判决被告赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元；3、判决被告赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷未实施工程费用316111.45元；4、判决被告向原告提供新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼钢材、水泥正式税务发票；5、本案的案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告祥园公司将其开发的水岸龙腾商住及棚户区改造建设工程交由被告红光公司承建。2014年9月21日被告红光公司授权委托被告***与原告祥园公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》，并委托被告***全权负责该工程的施工。被告***不是被告红光公司职员。被告***按照《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》的约定进行施工直至2016年10月12日工程竣工。原告祥园公司与被告红光公司法定代表人均为李有沅，李有沅、舒发银、杨长军、吴言新均系水岸龙腾商住及棚户区改造建设工程的实际开发人，四人为合伙关系。2016年11月26日被告***儿子王立鹏、原告祥园公司、被告红光公司、李有沅、舒发银、杨长军、吴言新均在《新晃县水岸龙腾商住小区合同内审核造价》上盖章及签字，同意审核结果按造价结算工程款。该份审核造价表包含水岸龙腾商住小区建筑面积审核、单位工程竣工结算汇总、分部分项工程和单价措施项目清单与计价及人工、主要材料、机械，不包含增减项目，确认截止2016年11月25日已支付工程款48200000元。2016年12月26日被告***作为实际施工人与原告祥园公司作为发包方、被告红光公司作为承包方签订《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》，该协议书中写明新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，工程结算造价64868900元，已支付48526931元，尚欠工程款16342869元，余款在签订协议之日由发包方和承包方支付***3000000元，到款后移交房屋钥匙，2017年1月10日由发包方和承包方支付***5000000元，剩余工程款于2017年5月30日前付清。李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此工程款自愿承担连带保证责任。2017年6、7月原告祥园公司发现地下车库有渗水问题，向被告***提出修复要求后被告***进行了维修，但至今未维修好。2017年11月23日被告***作为丙方与原告祥园公司为甲方、被告红公司为乙方按照《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》的约定及履行情况签订了《付款补充协议》，该协议写明截止2017年11月22日甲方、乙方尚欠丙方9342869元，于协议签订之日支付工程款1000000元，2018年1月30日前支付4000000元，余款于2018年5月1日前付清。如任何一期欠款未付清，则自逾期之日起按剩余未支付欠款总金额的月利率1.5%计算欠款利息，直至欠款清偿之日止。李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此欠款及利息自愿承担连带保证责任，保证期限直至欠款本息清偿之日止。原告祥园公司已出售水岸龙腾1#、2#、3#、4#楼的房屋并均已交付给业主使用，部分业主已装修入住，地下车库也已出售。水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼在施工期间均有新晃县住房和城乡建设局及怀化工程监理公司新晃分公司对整个施工过程进行了监督与检查。在涉案工程竣工后新晃县住房和城乡建设局进行了验收，但原告祥园尚未到房产局进行登记备案。该工程款经怀化市中级人民法院（2018）湘12民终981号民事判决书判决祥园公司、红光公司于判决书生效之日起十日内共同支付***工程款8942869元及利息（自2017年11月23日起至2018年2月12日止，以9342869元为基数，按月利率1.5%计算；自2018年2月13日起至付清工程款之日止，以8942869元为基数，按月利率1.5%计算），祥园公司、红光公司已经全部履行完毕。

本案审理过程中，原告祥园公司向本院提出鉴定申请：1、对新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室工程是否符合设计要求、是否存在质量问题进行鉴定；2、如新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室工程不符合设计要求、存在质量问题，则对返工费用进行鉴定；3、对新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷等未实施工程的费用进行鉴定。经本院依法委托，2020年7月24日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、地下室平面布置与委托方提供的设计图纸存在部分位置平面布置与设计图纸不符的现象。2、地下室被检测区域底板整体无明显标高差:被检测的混凝土柱部分垂直度偏差大于规范规定的范围，各柱角垂直度偏差分布无规律，应属施工偏差；被检测楼面梁、板未发现异常挠曲变形。3、地下室被检测构件的混凝土抗压强度满足设计强度要求。4、地下室被检测混凝土构件内配置的钢筋直径满足设计图纸及施工质量验收规范要求，但存在部分测点钢筋间距分布不均、保护层厚度偏小或偏大等现象。5、地下室被检测混凝土构件的截面尺寸满足设计图纸及施工质量验收规范要求，部分底板厚度存在正偏差。6、地下室底板大部分位置存在开裂现象，裂缝主要形态以沿地梁处裂缝或斜向裂缝为主；大部分裂缝存在于底板面层，未延伸至结构层，个别裂缝已延伸至结构层。个别地下室混凝土剪力墙存在开裂现象，个别裂缝贯穿墙体截面，存在渗漏。个别地下室混凝土梁存在开裂现象，个别裂缝贯穿梁截面。地下室被检测区域顶板裂缝主要为二种类型：第一类裂缝为斜裂缝，第二类裂缝为垂直于地下室长度方向的水平裂缝；部分裂缝已贯穿楼板截面，造成渗漏。7、地下室被检测区域的部分混凝土构件存在局部钢筋外露锈蚀、蜂窝麻面、夹渣、走模、错位等现象。8、地下室被检测区域底板做法存在与设计图纸不符(50厚C20细石混凝土、点粘纸胎油毡或乙烯薄膜一层、防水层、基层处理剂一遍、20厚水泥砂浆找平、100厚混凝土未施工)的现象;地下室被检测区域外墙做法存在与设计图纸不符(20厚水泥砂浆找平、基层处理剂一遍、防水层、20厚挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板未施工)的现象。9、综上所述，新晃县水岸龙腾一期地下室被检测区域存在一定的施工质量问题，对地下室的正常使用和耐久性有一定影响，建议按相关规范要求进行整改处理。10、建议对新晃县水岸龙腾一期地下室采取如下整改修复措施:(1)对地下室底板、外墙做法与设计要求不符的，建议由相关单位对其进行共同确认(做法的认可和造价计算等)。(2)对地下室底板裂缝作注胶灌缝封闭处理，在地面积水的部位沿墙边开设小沟槽，将积水引流入集水坑。(3)对剪力墙裂缝作注胶灌缝封闭处理，灌缝完毕后，在表面垂直于裂缝方向粘贴碳纤维，以作补强处理。(4)对垂直度偏差较小(30mm以内)的混凝土柱，采用钢筋网抗裂复合砂浆进行整改处理；对垂直度偏差较大(大于30mm)、节点错位的混凝土柱，采用增大截面的方法整改处理。(5)对混凝土梁作注胶灌缝封闭处理，对分布有规律的竖向裂缝，垂直于裂缝方向粘贴碳纤维进行局部补强处理；对梁端斜向裂缝，先垂直于裂缝方向粘贴碳纤维进行局部补强处理后，再粘贴碳纤维进行整体补强处理。(6)对保护层厚度偏小、箍筋外露锈蚀的混凝土梁，凿除疏松的混凝土层，直至露出坚实的混凝土基面，将钢筋进行打磨、除锈处理，保证钢筋表面无锈蚀层后，采用结构胶将混凝土结构面修补平整，再铺设钢丝网片，分次压抹20-25mm厚抗裂复合砂浆防护层。(7)对混凝土楼板裂缝作注胶灌缝封闭处理；裂缝较少的楼板，灌缝完成后，垂直于裂缝方向粘贴碳纤维，以作局部补强处理；裂缝较多的楼板，先垂直于裂缝方向粘贴碳纤维，再对板底双向粘贴碳纤维，进行整体补强处理。(8)对保护层偏小、底筋外露锈蚀的混凝土楼板，凿除疏松的混凝土层，直至露出坚实的混凝基面，将钢筋进行打磨、除锈处理，保证钢筋表面无锈蚀层后，采用结构胶将混凝土结构面修补平整，再铺设钢丝网片，分次压抹10-15mm厚抗裂复合砂浆防护层。(9)对存在局部蜂窝麻面、夹渣、孔洞、走模等现象的混凝土构件，先凿除疏松的混凝土层，直至露出坚实的混凝土基面，再采用高性能灌浆料修补平整。(10)对采用粘贴碳纤维法进行修复的混凝土构件，其表面应设置抗裂复合砂浆防护层。上述整改修复措施，参见附图15-附图17所示。11、以上方案为建议性方案，具体实施须由具有资质的单位出具正式加固设计方案后方可进行，且应由具有加固补强特种行业施工资质且经验丰富的单位负责施工，并确保工程质量满足加固设计要求。2021年1月7日中慧力祥项目有限公司作出《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、第一部分“地下室底板未实施找平层、防水层及防潮层”、“地下室剪力未实施找平层、防水层及保护层”、“地下室负一层顶板裂缝整改修复措施”、“地下室柱垂直度偏差”等项，造价为5869498.95元。2、第二部分“开小槽引流”“地下室梁板缺陷”经现场勘查事实存在，范围(面积)、具体维修做法难于现场勘定，暂按《怀化市新晃县水岸龙腾一期地下室主体结构施工质量司法委托检测、鉴定报告》[报告编号:HD19-03-02-68(SFO8)]的方案，并结合施工图纸计算工程量和工程造价，该部分造价为132106.80元(此为推断性意见)。3、第三部分钢结构雨篷及门套:因提供的第一批鉴定资料中提供的施工图中无钢结构及门套的详细设计图纸，我司已于2020年11月2日致函委托人督促当事人补充相应证据资料后，当事人补充了的建筑做法使用图集(其中明示了钢构、玻璃等规格具体由设计确定)。鉴此，参照类似工程做法进行鉴定，本项鉴定作推断性意见，造价为316111.45元。上述三部分合计总价为6317717.21元(陆佰叁拾壹万柒仟柒佰壹拾柒元贰角壹分)，详见造价汇总表及组价表（造价汇总表详见鉴定意见书）。根据中慧力祥项目管理有限公司作出的鉴定意见书中的造价汇总表统计，新晃县祥园房地产开发有限公司新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量造成的损失包括：未实施项目工程费用4677926.899元、因工程质量造成的返工费1323678.854元、石材门窗套及雨篷未施工费用316111.45元。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定产生鉴定费用230000元，中慧力祥项目管理有限公司的鉴定产生鉴定费用45000元，合计275000元，该费用已由原告祥园公司支付给鉴定机构。被告***申请鉴定人员出庭作证产生鉴定人员出庭费用1176元，该费用已由被告***先行垫付。

一审法院认为，本案涉案合同是建设工程施工合同，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。对于双方的诉争焦点，论述如下：

关于被告红光公司授权委托被告***与原告祥园公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》、《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》及《付款补充协议》的效力问题，本院（2018）湘1227民初17号民事判决书和怀化市中级人民法院（2018）湘12民终981号民事判决书中已经进行了充分的阐述和认定，本案原、被告均系上述案件的当事人，在此本院不再重复阐述。

关于湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的《土木建筑工程鉴定意见书》和中慧力祥项目有限公司作出的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》是否应当采信的问题，虽然被告***对两份鉴定书均有异议，但并未提交足以推翻该两份鉴定的证据，且未向本院提出重新鉴定申请，故对两份鉴定书予以采信。

关于原告诉请要求被告偿还原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室未实施项目工程费用4677926.899元的问题，《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中写明新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，且涉案工程的房屋及车库原告已擅自使用并出售，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本案涉案工程应视为竣工验收合格，2017年6、7月原告祥园公司发现地下车库有渗水问题后，仍于2017年11月23日按照《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中的工程结算价就尚未支付工程款达成付款补充协议，该协议视为当事人双方对工程价款、工程质量、工期问题作出了终结性处理，故原告主张的地下室未实施项目工程费用4677926.899元，本院不予支持。

关于原告要求被告***赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷未实施工程费用316111.45元的问题，根据被告红光公司授权委托被告***与原告祥园公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》第一条工程概况中第3条中第③款明确约定：……电梯口贴门套，电梯门外墙和进户过道地面、墙面满贴瓷砖，由甲方（祥园公司）负责提供瓷砖，乙方（红光公司）负责安装和费用，具体按甲方要求施工。原告未能举证证实已向被告提供了相关材料，被告拒绝施工的证据。对此诉请本院不予支持。

关于原告要求被告***赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元的问题，根据湖南大学土木建筑工程检测有限公司作出的《土木建筑工程鉴定意见书》，本案涉案工程地下室确实存在相关质量问题，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案涉案工程房屋及地下车库原告已擅自投入使用并出售应认定工程已经验收合格，施工方不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任，本案涉案工程地下室的质量问题发生在保修期限内，且自2017年6、7月原告祥园公司发现地下车库有渗水问题，向被告***提出修复要求后，被告至今未维修，在两份协议中，实际施工人***未预留工程款作为工程质量保证金，中慧力祥项目有限公司作出的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》对涉案质量问题的返工费作出价格评估，故原告主张的地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元，本院予以支持。

关于红光公司是否承担连带责任的问题。红光公司是因被告***申请且属于必要共同诉讼人而追加的被告，但原告并未就红光公司应当承担连带责任而主张权利，原告有选择诉讼的权利，在本院征询原告是否要求追加红光公司为本案被告时，原告祥园公司明知***借用被告红光公司的资质承揽工程的情况下明确表示不同意追加红光公司为本案被告，放弃了红光公司承担连带责任的权利。且在庭审中法庭向***、红光公司询问时，***、红光公司均表示在合同履行过程中，红光公司未实际获得工程款，被告***未向被告红光公司支付过相关管理费用，被告红光公司在（2018）湘1227民初17号工程款纠纷一案中作为履行工程款支付义务的一方，故被告红光公司不应承担连带责任。

关于原告祥园公司要求被告***向其提供新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼钢材、水泥正式发票的问题，因原告祥园公司未向本院提出具体的发票数额和相关证据，本院不予支持。

关于鉴定费用的问题，因***施工的新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室经鉴定确实存在工程质量问题，故湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定费用230000元，由被告***负担。关于中慧力祥项目管理有限公司的鉴定费用45000元，因本院仅对返工费用予以支持，故该鉴定费用由原告祥园公司、被告***按判决比例予以承担。关于鉴定人员出庭产生的费用，被告***对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，但并未提交足以推翻该两份鉴定的证据，故鉴定人员出庭费用1176元由被告***负担。

综上所述，原告祥园公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、第四十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告新晃县祥园房地产开发有限公司新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元；二、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定费用230000元，由被告***负担，该鉴定费用原告新晃县祥园房地产开发有限公司已给付鉴定机构，由被告***于本判决生效之日起十日内直接给付原告新晃县祥园房地产开发有限公司；中慧力祥项目管理有限公司的鉴定费用45000元，由原告新晃县祥园房地产开发有限公司负担34852元，被告***负担10148元，该鉴定费用原告新晃县祥园房地产开发有限公司已给付鉴定机构，被告***负担的部分由被告***于本判决生效之日起十日内直接给付原告新晃县祥园房地产开发有限公司；鉴定人员出庭费用1176元，由被告***负担；三、驳回原告新晃县祥园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56024元，由原告新晃县祥园房地产开发有限公司负担43390元，被告***负担12634元。

二审中，***向本院提交履行质保义务的函、长沙雨顺建筑切割加固工程有限公司营业执照及相关资质证明、快递单及签收信息一组证据，拟证明***作为涉案工程的实施施工人，有权利主动提出履行质保义务，且***委托的长沙雨顺建筑切割加固工程有限公司具备结构补强等专业承包资质，有能力完成质保义务，祥园公司在没有维修事实的基础上不存在实际损失，其上诉请求不应当被支持。本院组织各方当事人对该组证据进行了质证。本院认定，该组证据系一审庭审结束后形成，不能达到其证明目的，不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，从业已查明的事实可知，双方早在签订的《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中明确写明涉案工程竣工验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，且在祥园公司发现地下车库有渗水问题后，仍按原工程结算价就尚未支付工程款如何履行达成补充协议，一审法院认定前述协议视为双方已对工程价款、工程质量、工期问题作出了终结性处理，符合本案实际，不予支持祥园公司要求***支付地下室未实施项目工程费用，并无不当。根据涉案合同的约定，电梯口贴门套的材料由祥园公司负责提供，***负责安装和费用并按祥园公司的要求施工，简言之，***包工不包料。而祥园公司在本案中并未能举证证实其已向***提供了相关施工材料的情况下，***拒绝施工的证据，祥园公司上诉主张要求***承担电梯口贴门套的人工费不成立，不予支持。祥园公司在双方就工程款结算签订相关协议时，未对雨棚费用提出异议，且祥园公司至今仍未安装雨棚，祥园公司上诉主张要求***承担雨棚费用的理由不成立，不予支持。另外，祥园公司并未能提供具体的发票数额和相应证据，其上诉主张要求***提供涉案工程钢材、水泥正式发票的理由不成立，不予支持。

本案中，在案的法院生效判决虽已确认2017年6、7月份祥园公司发现地下车库有渗水问题，向***提出修复要求后***进行了维修，但至今未维修好，在案的鉴定意见足以说明涉案工程地下室确实存在相关质量问题，一审法院认定事实正确。***作为实际施工人，应当根据法律规定继续履行工程保修的法定义务。鉴于诉讼双方目前已失去良好的合作关系，***作为个人又无建筑施工资质，为彻底解决双方矛盾，可以由祥园公司自行委托第三方参照修复方案对工程质量予以整改，并由***承担所需要整改费用，有事实和法律依据，故一审法院认定由***承担地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元并无不当。中慧力祥项目检测有限公司作出的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》，虽鉴定程序有瑕疵，但依照无约定按法定的原则，鉴定机构在合同没有约定计价标准的情况下，按现行国家标准计价规范予以鉴定，符合本案实际，一审法院予以采信该鉴定意见并无不当。因此，本院对***上诉主张一审法院认定事实错误、判决***承担返工费法律依据不足及采信鉴定意见错误的理由均不予支持。另外，一审法院从涉案工程确实存在质量问题出发，并结合仅对返工费用支持的实际情况，来认定双方各自承担相应的鉴定费用，有事实和法律依据，***主张一审法院对鉴定费用负担的分配错误的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述、祥园公司和***的上诉请求均不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54932元，由***负担11801元，新晃县祥园房地产开发有限公司负担43131元。

本判决为终审判决。

审判长　　武春毅

审判员　　刘士平

审判员　　黄丽霞

二〇二一年七月十三日

书记员　　龙星宇