新晃县祥园房地产开发有限公司与某某、新晃县红光建筑工程有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

湖南省新晃侗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘1227民初1513号

原告：新晃县祥园房地产开发有限公司，住所地湖南省新晃侗族自治县（以下简称新晃县）晃州镇沿江路83号，统一社会信用代码9143122777675933XG。

法定代表人：李有沅,该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，1962年10月13日出生，汉族，居民，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师，特别授权。

被告：新晃县红光建筑工程有限责任公司，住所地湖南省新晃县晃州镇沿江路23号，统一社会信用代码91431227189280703D。

法定代表人：李有沅。

委托诉讼代理人：杜文伟，湖南沐森律师事务所律师，特别授权。

原告新晃县祥园房地产开发有限公司（以下简称祥园公司）诉被告***合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，2019年3月7日作出一审判决，原告对一审判决不服上诉至怀化市中级人民法院。怀化市中级人民法院2019年6月12日作出裁定，认为祥园公司在一审诉讼中围绕自己的诉求向一审法院提出鉴定申请，申请鉴定的事项与本案事实有关，应予准许，一审不予准许不当，发回重审。本院于2019年6月20日立案受理，受理后经原告申请本院依法委托对涉案工程进行了鉴定，依被告***的申请追加新晃县红光建筑工程有限责任公司（以下简称红光公司）为被告参加诉讼，本案依法另行组成由审判员龙英军担任审判长，与人民陪审员杨桥仙、唐华组成的合议庭，公开开庭进行了审理。原告祥园公司委托诉讼代理人徐智灵、被告***委托诉讼代理人樊志勤、被告红光公司委托诉讼代理人杜文伟到庭参加诉讼，原告祥园公司及被告红光公司法定代表人李有沅、被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告祥园公司向本院提交如下诉讼请求（变更后）：1、判决被告赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室未实施项目工程费用4677926.899元；2、判决被告赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元；3、判决被告赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷未实施工程费用316111.45元；4、判决被告向原告提供新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼钢材、水泥正式税务发票；5、本案的案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告***以被告红光公司的名义与原告于2014年9月21日签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》，并由被告***实际施工。地下室设计的防水等级为一级，但被告并未按设计图纸施工，造成地下室潮湿及渗水，电梯井、消防水池渗水，严重影响使用功能；本项目工程款，双方约定地下室、裙楼的综合单价为1538元/㎡，住宅楼的综合单价为1186元/㎡，原告已按综合单价与被告结算，但综合单价内包含的工程如电梯门套、雨篷等,被告并未实施。本项目的地下室未按设计图纸施工的部分，被告应当进行返工或承担返工费用；未完成的电梯门套、雨篷的工程，被告应当继续完成或承担相应的费用。因被告多次到原告售楼部闹事，后来又向法院起诉，双方已无继续合作的基础，因此不宜让被告继续施工或返工，被告应承担相关的费用。为维护原告合法权益，特依据相关法律规定提起诉讼，请依法裁判，支持原告的诉讼请求。

原告祥园公司向本院提交如下证据：

1、《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》复印件1份，拟证明：①***以红光公司的名义与原告于2014年9月21日签订总承包合同；②合同第一条第3项约定承包的范围为施工图纸内除消防、电梯、配电房设施设备、弱电外的全部土建工程内容；③第三条约定裙楼的综合单价为1538元/㎡，住宅楼的综合单价为1186元/㎡；④第十一条第一款第5项约定交房的标准按照施工图纸要求的事实；

2、《新晃县水岸龙腾商住小区合同内审核造价》复印件1份，拟证明原告已按照合同第三条约定裙楼的综合单价为1538元/㎡，住宅楼的综合单价为1186元/㎡的标准与被告结算的事实；

3、《建筑施工图设计总说明》复印件1份，拟证明施工图纸总说明第七条第（五）项对地下室的防水标准及施工方法进行了说明，防水等级为一级，地下室防水工程执行《地下工程防水技术规范》GB50108－2008和地方有关规程和规范的事实；

4、照片复印件、视频1份，拟证明：①被告施工时地下室未按施工图纸及国家标准要求做防水处理，造成严重漏水，根本无法使用；②地下室剪力墙止水螺杆未做防腐、剪力墙未做防水处理，金属部分已经腐蚀的事实；

5、《1#栋二层平面图》、《照片》复印件各1份，拟证明按设计要求，1栋2层北面应制作钢结构玻璃雨篷，被告并没有施工的事实；

6、《电梯门套协议》、《结算协议》、《借据》、《进账单》、《领据》、《收据》复印件各1份，拟证明被告未做电梯门套，原告另请施工队支付工程款138600元的事实；

7、《营业执照》、《常口信息》复印件各1份，拟证明原告公司信息、被告***的身份情况；

8、《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》复印件1份，拟证明原告已按照与被告***签订的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》第三条约定裙楼的综合单价为1538元/㎡，住宅楼的综合单价为1186元/㎡的标准与被告***结算并付款的事实；

9、（2018）湘1227民初17号、（2018）湘12民终981号民事判决书复印件各1份，拟证明：①《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》是生效判决定案的依据，该合同被认定为无效；②生效判决认定被告***按照《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》的约定施工直至2016年10月12日工程竣工；③生效判决认定的与被告***结算金额是依据《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》的结算金额，工程款的请求权属被告***个人；④被告***是新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼的实际施工人，施工所产生的权利义务应由被告***个人承担的事实；

10、《土木建筑工程鉴定意见书》复印件1份，拟证明：①被告***施工时偷工减料，地下室底板的做法与设计图纸不符，50厚C20细石混凝土、点粘纸胎油毡或乙烯薄膜一层防水层、基层处理剂一遍、20厚水泥砂浆找平、100厚混凝土未施工；②被告***施工时偷工减料，地下室外墙的做法与设计图纸不符，20厚水泥砂浆找平、基层处理剂一遍、防水层、20厚挤塑聚笨乙烯泡沫塑料板未施工；③被告***施工的地下室存在钢筋外露锈蚀、剪力墙裂缝等质量问题的事实；

11、《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》复印件1份，拟证明：①新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室未实施项目工程费用4677926.899元；②新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元；③新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷未实施工程费用316111.45元；

12、鉴定费票据复印件1份，拟证明涉案工程鉴定、评估支出相关费用275000元。

被告***对原告所提交证据的质证意见为：证据1，真实性无异议，合法性、关联性有异议，该份合同已被认定为无效，所有约定对当事人没有法律约束力，原告依据这份合同所要达到证明目的不能成立，司法解释规定可以参照合同的价格进行补偿；证据2，三性均无异议，造价表同时还附属了关于增减工程量的结算，说明双方在完工结算过程中，对双方权利义务进行了总体的处理；证据3，三性均有异议，图纸不能够作为案涉工程是否符合要求的唯一依据，工程在施工过程中，存在大量的根据原告、监理单位的指令进行的变更和取消，且工程已竣工验收合格；证据4，三性均有异议，不能够客观体现原告所要达到证明目的，如漏水的来源，腐蚀的原因等；证据5，三性均有异议，钢结构工程并非土建工程，不属于***的施工范围；证据6，真实性不发表意见，合同不清楚，电梯门套协议2016年6月17日就已经签订了，即在原告与***办理竣工结算之前原告就已经和第三方签订门套协议，结算时原告未将这笔费用扣除，即为认可门套相关费用由原告自己承担；证据7，无异议；证据8，三性均无异议，是原告与***工程完工后对质量、工期以及造价的总结性处理的协议，该证据明确约定了各方对质量和工期没有异议，原告明确知晓防水未施工，电梯门套另行发包给第三方，原告本次起诉的工程项目已经在该协议处理完毕，由原告自己承担；证据9，三性均无异议，对证明目的第一点没有异议，第二点有异议，判决书认定的竣工验收是根据双方所签订的付款担保协议认定，而不是承包合同，因为是无效合同；第三点没有异议；第四点没有异议；证据10，合法性无异议，对内容的真实性和关联性有异议，鉴定报告第一项陈述的内容是鉴定机构通过现场的检测对比设计图纸，设计图纸不是双方最终履行施工义务的唯一依据，被告***是根据现场指令施工。鉴定报告第三大点现场调查部分多达九项平面布置与图纸存在不符，还不包含原告在本案所主张的防水部分。鉴定报告对于现场设计图纸不一致的情况，原告提出的修复措施不能作为造价的依据。证据11，计价依据不能作为本案的依据，有严重的错误，参照原、被告的施工合同系固定单价，而鉴定机构参照定额进行鉴定的，对于重点的词语进行了隐瞒，程序存在错误，对计价和计量无计算过程，只有结果；证据12、鉴定结论不能作为判决依据，鉴定费由原告自行承担。

被告红光公司对原告所提交证据的质证意见为：证据1，合法性有异议，是被告***以被告红光公司的名义签订的，真实性和关联性没有异议；证据2-12，均无异议。

被告***辩称：1、原告的诉讼请求属于重复起诉。原告的诉求曾在(2018)湘1227民初17号案件以及(2018)湘12民终981号案件中均作为答辩理由或上诉理由提出，而前述生效法律文书均已对其理由进行了法律分析及认定，并明确阐明法院不予支持的理由。原告再以相同的理由另行起诉，实为对生效法律文书认定的事实和判决结果提出异议，应当通过审判监督程序主张权利。2、***作为实际施工人，是根据原告、红光公司及监理单位的指令进行施工，施工的每道工序都经监理单位签字认可，原告、红光公司及监理单位都出具了验收合格的报告，***负责施工的项目已经全部完成并全部移交给了原告，从工程竣工至工程结算及工程款起诉前，原告从未提及涉案工程有未实施的项目，现原告仅以原始的设计图纸为依据，主张***的施工内容不符合要求，实属不诚信的行为，不应当予以支持。双方就工程款的结算已达成明确的协议且已经履行完毕，原告在本案中要求按照造价鉴定进行赔偿，实际上等同于对工程造价的异议鉴定，本身应当不予准许，即便进行了鉴定，也不应当作为其扣减工程款的依据。3、原告要求***赔偿因地下室质量问题造成的返工费没有法律依据。本案涉案工程已经竣工验收合格，那么所谓的质量问题即便存在，也应当属于工程质量保修事宜，质量问题应先由原告通知被告来维修，只有在被告不履行质保义务的情况下，原告才可以委托其他单位来维修，然后才可以向被告主张维修费用。而本案原告在没有任何维修事实的基础上，仅凭造价的鉴定要求赔偿损失于法无据。4、原告要求被告赔偿电梯门套、雨篷未实施工程费用没有事实和法律依据。***承接的工程范围仅限于土建工程内容，电梯工程与钢结构工程不属于***的承包范围，即便根据合同约定，电梯门套也仅负责安装及安装的费用，材料(瓷砖)则由原告负责提供。关于电梯门套与钢结构雨篷在双方进行工程款结算时，并没有进行扣减，足以说明，原告已经确认该部分工程由其自行承担。5、(2018)湘1227民初17号民事判决书以及(2018)湘12民终981号民事判决书，均已经认定了案涉工程因原告擅自使用视为验收合格的事实，基于该事实，根据法律规定原告无权再以使用部分不符合合同约定为由向被告主张权利。综上，原告对***的诉讼请求没有任何法律依据，请求法院予以驳回。

被告***向本院提交如下证据：

1、（2018）湘1227民初17号、（2018）湘12民终981号民事判决书复印件各1份，拟证明：①生效法律文书已经确认双方所签订的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》为无效合同；②根据合同法第56条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故原告要求被告按照施工合同的约定履行相关义务没有法律依据；③生效法律文书确认了本案涉案工程竣工验收合格以及擅自使用的事实；

2、庭审笔录复印件1份，拟证明原告的法定代表人在（2018）湘1227民初17号案件的庭审过程中，明确认可被告是在原告及其监理公司的认可下完成案涉工程的每一个环节，每一个工序的施工；

3、《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》、《付款补充协议》复印件各1份，拟证明原告在涉案项目竣工验收后，书面确认对案涉工程的质量及工期没有异议，说明被告的施工内容符合原告的要求；

4、《建筑施工现场安全质量标准化阶段性评定表》、《地基与基础分部验收申请报告》、《质量评估报告》、《竣工验收方案》、《建设工程竣工档案初验认可证》复印件各1份，拟证明本案争议的地基与基础工程在施工过程中，相关施工工艺与工序均取得了原告、施工单位、原告聘请的监理公司以及安监站的认可，已通过了地基与基础的分部验收以及竣工验收的事实；

5、《地基基础验收规范》复印件1份，拟证明地基基础在验收中并没有提及防水工程，不属于地基的一部分，根据两个生效法律文书认定的事实，案涉工程是原告擅自使用验收合格的事实。

原告祥园公司对被告***所提交证据的质证意见为：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，无效合同并不是不需要承担法律后果，无效合同都有赔偿损失的法律后果，通过验收并不能免除施工人质量担保的责任；证据2，证明目的有异议，程序上施工过程中有监理，但是有监理不一定保证监督到位；证据3，原告对质量没有异议这不是真实的意思表示，当时迫于***在售楼部阻拦施工，在这压力下签订的协议；证据4，真实性和证明目的有异议，当时没有发现并不能免责，从该份证据来看发生质量问题的没有作防水的部分是基础部分；证据5，有异议，被告提交的不属于建筑规范，地下室属于基础工程的一个部分。

被告红光公司对被告***所提交证据的质证意见为：证据1，真实性、合法性没有异议，达不到证明目的，均没有对案涉房屋的质量进行一个处理，均没有提起***不需要赔偿。作为实际施工人***已经得到了全部的工程款，被告红光公司出借资质并没有得到工程款；证据2，真实性、合法性没有异议，作为实际施工人应当按照施工图纸施工，被告***没有证据证明原告更改图纸的事实；证据3，协议中表述质量没有异议这一点有异议，协议不是真实意思表示，***当时采取了一种过激的行为，没有办法才签订的协议。工程质量是否合格不是双方作出一个结论，必须要以鉴定为准。证据4，真实性没有异议，合法性、关联性有异议，监理机构认可只是施工的程序，被告红光公司只是形式上的审查，监理机构认可并不能保证涉案工程质量合格，其认可不能够作为一个免责的理由。证据5，文件性的规定不能作为证据使用。

被告红光公司辩称：1、原告祥园公司已经向实际施工人***支付全部工程款，红光公司没有收取任何工程款，未获取利益，不是本案适格被告。2、原告祥园公司明知***是实际施工人，仍与其履行承包合同，并支付全部工程款，已经全面履行承包合同的权利和义务，作为实际施工人***未按设计图纸施工，偷工减料，给原告造成经济损失，***的行为应属不当得利，理应退还。原告没有要求红光公司承担责任，故红光公司不应当承担责任。综上，红光公司不是本案适格被告，***追加红光公司为被告其理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告祥园公司对红光公司的起诉。

被告红光公司向本院提交（2018）湘1227民初17号民事判决书、（2018）湘12民终981号民事判决书各1份，拟证明被告***以被告红光公司的名义承建了新晃县水岸龙腾商住棚户区建设工程，被告红光公司未实际获取工程款的事实。

原告祥园公司对被告红光公司提交的证据无异议。

被告***对被告红光公司所提交证据的质证意见为：真实性、合法性没有异议，本案红光公司应当承担责任，红光公司不是单纯的借资质，红光公司作为施工单位进入到项目所有验收环节，应当对工程是否符合甲方要求进行质量把关。与***借用资质承包工程没有关系。

对原告祥园公司提交的证据，本院认证如下：证据1、3，客观真实，真实性予以采信；证据2、7、8，来源合法、客观真实、与本案有关，二被告无异议，本院予以采信；证据4，与鉴定机构的鉴定结论能够相互印证，予以采信；证据5、6，真实性予以采信，但不能达到原告的证明目的；证据9，系（2018）湘1227民初17号案件的一审二审法律文书，真实性予以采信；证据10、11，系本院依法委托专业部门作出的鉴定意见书，被告***虽然提出了异议，但无充足的理由及证据足以反驳，本院予以采信；证据12，系本次鉴定所支出的费用，有票据及相关凭证，来源合法，客观真实，与本案有关，予以采信。

对被告***提交的证据，本院认证如下：证据1、2，系（2018）湘1227民初17号案件的一审二审法律文书及庭审笔录，真实性予以采信；证据3，来源合法、客观真实、与本案有关，在生效法律文书中已认定，本院予以采信；证据4，被告提交的评定表、验收报告等材料客观真实，真实性予以采信；证据5，《地基基础验收规范》系相关行业规定，不属于证据，不予采信。

对被告红光公司提交的证据，本院认证如下：红光公司提交的（2018）湘1227民初17号案件的一审二审法律文书，真实性予以采信。

本院经审理查明事实如下：原告祥园公司将其开发的水岸龙腾商住及棚户区改造建设工程交由被告红光公司承建。2014年9月21日被告红光公司授权委托被告***与原告祥园公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》，并委托被告***全权负责该工程的施工。被告***不是被告红光公司职员。被告***按照《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》的约定进行施工直至2016年10月12日工程竣工。原告祥园公司与被告红光公司法定代表人均为李有沅，李有沅、舒发银、杨长军、吴言新均系水岸龙腾商住及棚户区改造建设工程的实际开发人，四人为合伙关系。2016年11月26日被告***儿子王立鹏、原告祥园公司、被告红光公司、李有沅、舒发银、杨长军、吴言新均在《新晃县水岸龙腾商住小区合同内审核造价》上盖章及签字，同意审核结果按造价结算工程款。该份审核造价表包含水岸龙腾商住小区建筑面积审核、单位工程竣工结算汇总、分部分项工程和单价措施项目清单与计价及人工、主要材料、机械，不包含增减项目，确认截止2016年11月25日已支付工程款48200000元。2016年12月26日被告***作为实际施工人与原告祥园公司作为发包方、被告红光公司作为承包方签订《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》，该协议书中写明新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，工程结算造价64868900元，已支付48526931元，尚欠工程款16342869元，余款在签订协议之日由发包方和承包方支付***3000000元，到款后移交房屋钥匙，2017年1月10日由发包方和承包方支付***5000000元，剩余工程款于2017年5月30日前付清。李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此工程款自愿承担连带保证责任。2017年6、7月原告祥园公司发现地下车库有渗水问题，向被告***提出修复要求后被告***进行了维修，但至今未维修好。2017年11月23日被告***作为丙方与原告祥园公司为甲方、被告红公司为乙方按照《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》的约定及履行情况签订了《付款补充协议》，该协议写明截止2017年11月22日甲方、乙方尚欠丙方9342869元，于协议签订之日支付工程款1000000元，2018年1月30日前支付4000000元，余款于2018年5月1日前付清。如任何一期欠款未付清，则自逾期之日起按剩余未支付欠款总金额的月利率1.5%计算欠款利息，直至欠款清偿之日止。李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此欠款及利息自愿承担连带保证责任，保证期限直至欠款本息清偿之日止。原告祥园公司已出售水岸龙腾1#、2#、3#、4#楼的房屋并均已交付给业主使用，部分业主已装修入住，地下车库也已出售。水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼在施工期间均有新晃县住房和城乡建设局及怀化工程监理公司新晃分公司对整个施工过程进行了监督与检查。在涉案工程竣工后新晃县住房和城乡建设局进行了验收，但原告祥园尚未到房产局进行登记备案。该工程款经怀化市中级人民法院（2018）湘12民终981号民事判决书判决祥园公司、红光公司于判决书生效之日起十日内共同支付***工程款8942869元及利息（自2017年11月23日起至2018年2月12日止，以9342869元为基数，按月利率1.5%计算；自2018年2月13日起至付清工程款之日止，以8942869元为基数，按月利率1.5%计算），祥园公司、红光公司已经全部履行完毕。

本案审理过程中，原告祥园公司向本院提出鉴定申请：1、对新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室工程是否符合设计要求、是否存在质量问题进行鉴定；2、如新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室工程不符合设计要求、存在质量问题，则对返工费用进行鉴定；3、对新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷等未实施工程的费用进行鉴定。经本院依法委托，2020年7月24日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、地下室平面布置与委托方提供的设计图纸存在部分位置平面布置与设计图纸不符的现象。2、地下室被检测区域底板整体无明显标高差:被检测的混凝土柱部分垂直度偏差大于规范规定的范围，各柱角垂直度偏差分布无规律，应属施工偏差；被检测楼面梁、板未发现异常挠曲变形。3、地下室被检测构件的混凝土抗压强度满足设计强度要求。4、地下室被检测混凝土构件内配置的钢筋直径满足设计图纸及施工质量验收规范要求，但存在部分测点钢筋间距分布不均、保护层厚度偏小或偏大等现象。5、地下室被检测混凝土构件的截面尺寸满足设计图纸及施工质量验收规范要求，部分底板厚度存在正偏差。6、地下室底板大部分位置存在开裂现象，裂缝主要形态以沿地梁处裂缝或斜向裂缝为主；大部分裂缝存在于底板面层，未延伸至结构层，个别裂缝已延伸至结构层。个别地下室混凝土剪力墙存在开裂现象，个别裂缝贯穿墙体截面，存在渗漏。个别地下室混凝土梁存在开裂现象，个别裂缝贯穿梁截面。地下室被检测区域顶板裂缝主要为二种类型：第一类裂缝为斜裂缝，第二类裂缝为垂直于地下室长度方向的水平裂缝；部分裂缝已贯穿楼板截面，造成渗漏。7、地下室被检测区域的部分混凝土构件存在局部钢筋外露锈蚀、蜂窝麻面、夹渣、走模、错位等现象。8、地下室被检测区域底板做法存在与设计图纸不符(50厚C20细石混凝土、点粘纸胎油毡或乙烯薄膜一层、防水层、基层处理剂一遍、20厚水泥砂浆找平、100厚混凝土未施工)的现象;地下室被检测区域外墙做法存在与设计图纸不符(20厚水泥砂浆找平、基层处理剂一遍、防水层、20厚挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板未施工)的现象。9、综上所述，新晃县水岸龙腾一期地下室被检测区域存在一定的施工质量问题，对地下室的正常使用和耐久性有一定影响，建议按相关规范要求进行整改处理。10、建议对新晃县水岸龙腾一期地下室采取如下整改修复措施:(1)对地下室底板、外墙做法与设计要求不符的，建议由相关单位对其进行共同确认(做法的认可和造价计算等)。(2)对地下室底板裂缝作注胶灌缝封闭处理，在地面积水的部位沿墙边开设小沟槽，将积水引流入集水坑。(3)对剪力墙裂缝作注胶灌缝封闭处理，灌缝完毕后，在表面垂直于裂缝方向粘贴碳纤维，以作补强处理。(4)对垂直度偏差较小(30mm以内)的混凝土柱，采用钢筋网抗裂复合砂浆进行整改处理；对垂直度偏差较大(大于30mm)、节点错位的混凝土柱，采用增大截面的方法整改处理。(5)对混凝土梁作注胶灌缝封闭处理，对分布有规律的竖向裂缝，垂直于裂缝方向粘贴碳纤维进行局部补强处理；对梁端斜向裂缝，先垂直于裂缝方向粘贴碳纤维进行局部补强处理后，再粘贴碳纤维进行整体补强处理。(6)对保护层厚度偏小、箍筋外露锈蚀的混凝土梁，凿除疏松的混凝土层，直至露出坚实的混凝土基面，将钢筋进行打磨、除锈处理，保证钢筋表面无锈蚀层后，采用结构胶将混凝土结构面修补平整，再铺设钢丝网片，分次压抹20-25mm厚抗裂复合砂浆防护层。(7)对混凝土楼板裂缝作注胶灌缝封闭处理；裂缝较少的楼板，灌缝完成后，垂直于裂缝方向粘贴碳纤维，以作局部补强处理；裂缝较多的楼板，先垂直于裂缝方向粘贴碳纤维，再对板底双向粘贴碳纤维，进行整体补强处理。(8)对保护层偏小、底筋外露锈蚀的混凝土楼板，凿除疏松的混凝土层，直至露出坚实的混凝基面，将钢筋进行打磨、除锈处理，保证钢筋表面无锈蚀层后，采用结构胶将混凝土结构面修补平整，再铺设钢丝网片，分次压抹10-15mm厚抗裂复合砂浆防护层。(9)对存在局部蜂窝麻面、夹渣、孔洞、走模等现象的混凝土构件，先凿除疏松的混凝土层，直至露出坚实的混凝土基面，再采用高性能灌浆料修补平整。(10)对采用粘贴碳纤维法进行修复的混凝土构件，其表面应设置抗裂复合砂浆防护层。上述整改修复措施，参见附图15-附图17所示。11、以上方案为建议性方案，具体实施须由具有资质的单位出具正式加固设计方案后方可进行，且应由具有加固补强特种行业施工资质且经验丰富的单位负责施工，并确保工程质量满足加固设计要求。2021年1月7日中慧力祥项目有限公司作出《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、第一部分“地下室底板未实施找平层、防水层及防潮层”、“地下室剪力未实施找平层、防水层及保护层”、“地下室负一层顶板裂缝整改修复措施”、“地下室柱垂直度偏差”等项，造价为5869498.95元。2、第二部分“开小槽引流”“地下室梁板缺陷”经现场勘查事实存在，范围(面积)、具体维修做法难于现场勘定，暂按《怀化市新晃县水岸龙腾一期地下室主体结构施工质量司法委托检测、鉴定报告》[报告编号:HD19-03-02-68(SFO8)]的方案，并结合施工图纸计算工程量和工程造价，该部分造价为132106.80元(此为推断性意见)。3、第三部分钢结构雨篷及门套:因提供的第一批鉴定资料中提供的施工图中无钢结构及门套的详细设计图纸，我司已于2020年11月2日致函委托人督促当事人补充相应证据资料后，当事人补充了的建筑做法使用图集(其中明示了钢构、玻璃等规格具体由设计确定)。鉴此，参照类似工程做法进行鉴定，本项鉴定作推断性意见，造价为316111.45元。上述三部分合计总价为6317717.21元(陆佰叁拾壹万柒仟柒佰壹拾柒元贰角壹分)，详见造价汇总表及组价表（造价汇总表详见鉴定意见书）。根据中慧力祥项目管理有限公司作出的鉴定意见书中的造价汇总表统计，新晃县祥园房地产开发有限公司新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量造成的损失包括：未实施项目工程费用4677926.899元、因工程质量造成的返工费1323678.854元、石材门窗套及雨篷未施工费用316111.45元。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定产生鉴定费用230000元，中慧力祥项目管理有限公司的鉴定产生鉴定费用45000元，合计275000元，该费用已由原告祥园公司支付给鉴定机构。被告***申请鉴定人员出庭作证产生鉴定人员出庭费用1176元，该费用已由被告***先行垫付。

本院认为，本案涉案合同是建设工程施工合同，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。对于双方的诉争焦点，论述如下：

关于被告红光公司授权委托被告***与原告祥园公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》、《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》及《付款补充协议》的效力问题，本院（2018）湘1227民初17号民事判决书和怀化市中级人民法院（2018）湘12民终981号民事判决书中已经进行了充分的阐述和认定，本案原、被告均系上述案件的当事人，在此本院不再重复阐述。

关于湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出的《土木建筑工程鉴定意见书》和中慧力祥项目有限公司作出的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》是否应当采信的问题，虽然被告***对两份鉴定书均有异议，但并未提交足以推翻该两份鉴定的证据，且未向本院提出重新鉴定申请，故对两份鉴定书予以采信。

关于原告诉请要求被告偿还原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室未实施项目工程费用4677926.899元的问题，《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中写明新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，且涉案工程的房屋及车库原告已擅自使用并出售，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本案涉案工程应视为竣工验收合格，2017年6、7月原告祥园公司发现地下车库有渗水问题后，仍于2017年11月23日按照《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中的工程结算价就尚未支付工程款达成付款补充协议，该协议视为当事人双方对工程价款、工程质量、工期问题作出了终结性处理，故原告主张的地下室未实施项目工程费用4677926.899元，本院不予支持。

关于原告要求被告***赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼电梯门套、雨篷未实施工程费用316111.45元的问题，根据被告红光公司授权委托被告***与原告祥园公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》第一条工程概况中第3条中第③款明确约定：……电梯口贴门套，电梯门外墙和进户过道地面、墙面满贴瓷砖，由甲方（祥园公司）负责提供瓷砖，乙方（红光公司）负责安装和费用，具体按甲方要求施工。原告未能举证证实已向被告提供了相关材料，被告拒绝施工的证据。对此诉请本院不予支持。

关于原告要求被告***赔偿原告新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元的问题，根据湖南大学土木建筑工程检测有限公司作出的《土木建筑工程鉴定意见书》，本案涉案工程地下室确实存在相关质量问题，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案涉案工程房屋及地下车库原告已擅自投入使用并出售应认定工程已经验收合格，施工方不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任，本案涉案工程地下室的质量问题发生在保修期限内，且自2017年6、7月原告祥园公司发现地下车库有渗水问题，向被告***提出修复要求后，被告至今未维修，在两份协议中，实际施工人***未预留工程款作为工程质量保证金，中慧力祥项目有限公司作出的《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程（1#、2#、3#、4#）因工程质量问题造成的损失造价鉴定意见书》对涉案质量问题的返工费作出价格评估，故原告主张的地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元，本院予以支持。

关于红光公司是否承担连带责任的问题。红光公司是因被告***申请且属于必要共同诉讼人而追加的被告，但原告并未就红光公司应当承担连带责任而主张权利，原告有选择诉讼的权利，在本院征询原告是否要求追加红光公司为本案被告时，原告祥园公司明知***借用被告红光公司的资质承揽工程的情况下明确表示不同意追加红光公司为本案被告，放弃了红光公司承担连带责任的权利。且在庭审中法庭向***、红光公司询问时，***、红光公司均表示在合同履行过程中，红光公司未实际获得工程款，被告***未向被告红光公司支付过相关管理费用，被告红光公司在（2018）湘1227民初17号工程款纠纷一案中作为履行工程款支付义务的一方，故被告红光公司不应承担连带责任。

关于原告祥园公司要求被告***向其提供新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼钢材、水泥正式发票的问题，因原告祥园公司未向本院提出具体的发票数额和相关证据，本院不予支持。

关于鉴定费用的问题，因***施工的新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室经鉴定确实存在工程质量问题，故湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定费用230000元，由被告***负担。关于中慧力祥项目管理有限公司的鉴定费用45000元，因本院仅对返工费用予以支持，故该鉴定费用由原告祥园公司、被告***按判决比例予以承担。关于鉴定人员出庭产生的费用，被告***对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，但并未提交足以推翻该两份鉴定的证据，故鉴定人员出庭费用1176元由被告***负担。

综上所述，原告祥园公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、第四十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告新晃县祥园房地产开发有限公司新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼地下室因工程质量问题造成的返工费1323678.854元；

湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定费用230000元，由被告***负担，该鉴定费用原告新晃县祥园房地产开发有限公司已给付鉴定机构，由被告***于本判决生效之日起十日内直接给付原告新晃县祥园房地产开发有限公司；中慧力祥项目管理有限公司的鉴定费用45000元，由原告新晃县祥园房地产开发有限公司负担34852元，被告***负担10148元，该鉴定费用原告新晃县祥园房地产开发有限公司已给付鉴定机构，被告***负担的部分由被告***于本判决生效之日起十日内直接给付原告新晃县祥园房地产开发有限公司；鉴定人员出庭费用1176元，由被告***负担；

三、驳回原告新晃县祥园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费56024元，由原告新晃县祥园房地产开发有限公司负担43390元，被告***负担12634元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　　龙英军

人民陪审员　　杨桥仙

人民陪审员　　唐　华

二〇二一年二月二十六日

法官　助理　　罗艳辉

代理书记员　　杨京文

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《中华人民共和国建筑法》

第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第六十二条建筑工程实行质量保修制度。

建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《建设工程质量管理条例》

第三十二条施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。