新晃县祥园房地产开发有限公司、舒发银建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘12民终981号

上诉人（原审被告）：新晃县祥园房地产开发有限公司，住所地新晃侗族自治县晃州镇沿江路83号，社会信用统一代码：9143122777675933XG。

法定代表人：李有沅,系该公司董事长。

上诉人（原审被告）：舒发银，男，1969年1月6日出生，汉族，住湖南省新晃侗族自治县。

上诉人（原审被告）：杨长军，男，1965年11月10日出生，侗族，户籍地湖南省新晃侗族自治县，现住湖南省新晃侗族自治县。

上诉人（原审被告）：吴言新，男，1964年10月12日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。

上诉人（原审被告）：新晃县红光建筑工程有限责任公司，住所地新晃侗族自治县晃州镇沿江路23号，社会信用统一代码：91431227189280703D。

法定代表人：李有沅,系该公司董事长。

五上诉人共同委托诉讼代理人：徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王在学，男，1962年10月13日出生，汉族，居民，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。

原审被告：李有沅，男，1980年5月28日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。

委托诉讼代理人：徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师。

上诉人新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司、舒发银、杨长军、吴言新因与被上诉人王在学、原审被告李有沅建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2018）湘1227民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司、舒发银、杨长军、吴言新、李有沅的共同委托诉讼代理人徐智灵，王在学的委托诉讼代理人樊志勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司、舒发银、杨长军、吴言新上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人因侵吞国家税收非法获取的部分款项及虚报工程结算不当获利部分款项的无理诉求；2、驳回被上诉人要求支付利息的诉讼请求；3、判令本案的诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人已于2018年2月向被上诉人支付40万元，一审判决未进行减扣，疏忽漏算标的额，致使上诉人多承担了40万元的经济损失。一审法院片面理解立法原意，违背了司法正义与公平,一审判决支持被上诉人诉求的9342869元工程款中，并非被上诉人实际施工应得工程款，其中含有国家税收应缴部分及被上诉人偷工减料乃至未做工程仍按已做工程结算的不当得利部分，原审判决对于被上诉人侵吞国家税收、获取他人不当利益予以维持实为不公，对于上诉人合理诉求和正当利益不予保护实为不当。原审判决支付利息，与《合同法》精神不符,违约责任是违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任，而双方签订的《建筑施工总承包合同》无效，在合同无效的情形下，违约责任已经没有存在的基础，利息作为违约责任不应被支持。签订付款协议的意思表示不真实，上诉人签订“结算”协议、“付款”协议，是迫于解决被上诉人造成房屋销售停滞、迟延交房的困境而签订的，不是上诉人真实意思表示。在建设工程施工合同无效的情况下，竣工验收合格是参照支付工程款法定条件，本案没有通过竣工验收,一审判决上诉人支付被上诉人王在学工程款违背了法律的规定。本案付款履行期限未到，一审法院判决上诉人给付工程款损害了上诉人的期限利益。上诉人申请对1#、2#、3#、4#楼地下车库的防水工程质量是否合格以及修复费用进行鉴定，但一审法院不受理剥夺了上诉人申请鉴定的权利。原审法院在本案中违规查封，应予纠正。被上诉人在本案中申请了诉讼保全，原审法院在未作调查核实和土地价值评估时，便以起诉标的为9342869元查封了上诉人正在开发的二期工程价值5500多万元的土地，造成上诉人直接和间接经济损失360多万元，特提出异议。

被上诉人王在学辩称，被上诉人诉请法院判决的工程款，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的人民法院应当支持的合法诉求。同时，被上诉人主张的工程款，是经过本案当事人精确核算，并多次以协议的方式予以确认的，并没有任何虚报工程结算的事实。并且，根据上述司法解释第二条规定，所参照的施工合同约定的结算价格，并没有包含相关建安营业税、所得税、资源税等。也就是说，本案被上诉人所主张的诉讼标的并没有涵盖案涉工程所应缴纳的相关税费。因此，也就根本不存在任何侵吞国家税收的事实。相反，本案案涉工程应当由上诉人新晃县祥园房地产开发有限公司负责缴纳。被上诉人诉请法院判决的利息，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的人民法院应当支持的合法诉求。被上诉人都是通过合法的方式主张权利，被上诉人不存在胁迫。本案的基本事实是房屋已经交给业主使用，即使没有在住建局备案也可以认定擅自使用，视为验收合格。对于付款的条件，擅自使用的情况下，可以视为验收合格，故应付款，付款条件达成。被答辩人未按照约定付款，答辩人起诉要求付款符合相关规定。对于申请鉴定的方面，对方已擅自使用，故一审法院没有支持上诉人的鉴定申请合法。因此，上诉人的上诉请求没有任何法律依据，请求法院予以驳回。

原审被告李有沅述称，同意上诉人意见。

王在学向一审法院起诉请求：1、请求判令被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司共同向原告支付工程款9342869元；2、请求判令被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司以欠付工程款9342869元为基础，按月利率1.5%向原告支付欠款利息，直至所有工程款清偿之日止（暂计算至2018年1月11日，欠款利息为219557元）；3、请求判令被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对上述欠付工程款本金及利息承担连带担保责任；4、本案诉讼费用及保全费由被告承担。

一审法院认定事实：被告新晃县祥园房地产开发有限公司将其开发的水岸龙腾商住及棚户区改造建设工程交由被告新晃县红光建筑工程有限责任公司承建。2014年9月21日被告新晃县红光建筑工程有限责任公司授权委托原告王在学与被告新晃县祥园房地产开发有限公司签订《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》，并委托原告王在学全权负责该工程的施工。原告王在学不是被告新晃县红光建筑工程有限责任公司职员。原告王在学按照《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期1#、2#、3#、4#楼建筑施工总承包合同》的约定进行施工直至2016年10月12日工程竣工。被告新晃县祥园房地产开发有限公司与被告新晃县红光建筑工程有限责任公司法定代表人均为李有沅，被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新均系水岸龙腾商住及棚户区改造建设工程的实际开发人，四人为合伙关系。2016年11月26日原告王在学儿子王立鹏、被告新晃县祥园房地产开发有限公司、被告新晃县红光建筑工程有限责任公司、李有沅、舒发银、杨长军、吴言新均在《新晃县水岸龙腾商住小区合同内审核造价》上盖章及签字，同意审核结果按造价结算工程款。该份审核造价表包含水岸龙腾商住小区建筑面积审核、单位工程竣工结算汇总、分部分项工程和单价措施项目清单与计价及人工、主要材料、机械，不包含增减项目，确认截止2016年11月25日已支付工程款48200000元。2016年12月26日原告王在学作为实际施工人与被告新晃县祥园房地产开发有限公司为发包方、被告新晃县红光建筑工程有限责任公司为承包方签订《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》，该协议书中写明新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，工程结算造价64868900元，已支付48526931元，尚欠工程款16342869元，余款在签订协议之日由发包方和承包方支付王在学3000000元，到款后移交房屋钥匙，2017年1月10日由发包方和承包方支付王在学5000000元，剩余工程款于2017年5月30日前付清。被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此工程款自愿承担连带保证责任。被告新晃县祥园房地产开发有限公司分别于2016年11月29日、2017年1月26日向原告王在学儿子王立鹏账户转账3000000元和4000000元。2017年6、7月被告新晃县祥园房地产开发有限公司发现地下车库有渗水问题，向原告提出修复要求后原告进行了维修。2017年11月23日原告王在学作为丙方与被告新晃县祥园房地产开发有限公司为甲方、被告新晃县红光建筑工程有限责任公司为乙方按照《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》的约定及履行情况签订了《付款补充协议》，该协议写明截止2017年11月22日甲方、乙方尚欠丙方9342869元，于协议签订之日支付工程款1000000元，2018年1月30日前支付4000000元，余款于2018年5月1日前付清。如任何一期欠款未付清，则自逾期之日起按剩余未支付欠款总金额的月利率1.5%计算欠款利息，直至欠款清偿之日止。被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此欠款及利息自愿承担连带保证责任，保证期限直至欠款本息清偿之日止。被告新晃县祥园房地产开发有限公司已出售水岸龙腾1#、2#、3#、4#楼的房屋并均已交付给业主使用，部分业主已装修入住，地下车库也已出售。水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼在施工期间均有新晃县住房和城乡建设局及怀化工程监理公司新晃分公司对整个施工过程进行了监督与检查。在涉案工程竣工后新晃县住房和城乡建设局进行了验收，但被告新晃县祥园房地产开发有限公司尚未到房产局进行登记备案。

被告新晃县祥园房地产开发有限公司2018年1月30日向本院申请1、对原告王在学施工的水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼地下车库防水工程质量是否合格，是否按照施工图纸施工进行司法鉴定；2、如存在质量问题和未按照施工图纸施工，请求对修复费用进行司法鉴定。原告王在学认为被告新晃县祥园房地产开发有限公司申请鉴定的事项与本案待证事实无关联性，无实际意义，原告与被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司签订了两次付款协议，各方均对工程质量无异议，被告新晃县祥园房地产开发有限公司此举实为拖延付款时间，不同意该项鉴定。

一审法院认为：本案涉案合同是建设工程施工合同，本案案由定为建设工程施工合同纠纷更为准确。本案争议的焦点有：1、《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期建筑施工总承包合同》、《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》、《付款补充协议》这三份合同的效力；2、原告王在学是否有权主张工程款；3、新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼地下车库防水工程质量是否合格；4、工程质量保修金是否预留。

1、《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期建筑施工总承包合同》的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告新晃县红光建筑工程有限责任公司通过名义上授权委托的方式变相允许原告王在学个人承揽涉案工程，原告王在学属于没有资质的实际施工人借用被告新晃县红光建筑工程有限责任公司的资质，因此《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期建筑施工总承包合同》无效。《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》、《付款补充协议》的效力，这两份合同是作为实际施工人的原告王在学在涉案工程竣工后参照《新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期建筑施工总承包合同》与被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司进行竣工结算验收后签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此这两份合同有效。

2、被告新晃县祥园房地产开发有限公司的法定代表人李有沅在庭审中主张涉案工程虽有新晃县住房与城乡建设局、工程监理等有关单位组织竣工验收，但尚未取得验收合格证也未在房产局进行登记备案，地下车库防水工程有质量问题，不应继续向原告王在学支付剩余工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”依据上述法律的规定，工程未经竣工验收合格不得使用是法律的强制性规定。但在2016年12月被告新晃县祥园房地产开发有限公司已将水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼出售，并且交付给购房业主使用，部分业主已装修入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此该涉案工程应视为竣工验收合格。被告新晃县红光建筑工程有限责任公司在本案中实为被借用资质的建筑施工企业，在涉案工程施工过程中与原告王在学、被告新晃县祥园房地产开发有限公司之间均没有工程款收付关系，不应向原告王在学承担涉案工程款支付义务，但其自愿签订付款协议承担付款责任系行使处分权的体现，被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新为新晃县水岸龙腾商住棚户区改造工程项目的合伙开发人，自愿为被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司承担支付工程款的连带保证责任。因《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》、《付款补充协议》有效，原告王在学有权要求被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司按照这两份协议支付剩余工程款，被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对此款承担连带保证责任。

3、新晃县水岸龙腾商住棚户区改造一期工程1#、2#、3#、4#楼地下车库防水工程质量是否合格。《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中写明新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，并且已按合同支付了原告部分工程款，在被告发现地下车库有渗水问题后仍与原告签订了《付款补充协议》，且并未提出涉案工程地下车库防水的质量问题，也未提出需要扣留工程量保修金，仍按照《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中的工程结算价就尚未支付工程款达成付款补充协议。结算协议达成后，除结算协议另有约定，则应视为合同双方对工程价款、工程质量、工期问题作出了终结性处理。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，综合这两份协议及被告新晃县祥园房地产开发有限公司已擅自使用，在2016年底将房屋交付购房业主，应视为工程经竣工验收合格，因此一审法院不受理被告新晃县祥园房地产开发有限公司的鉴定申请。

4、工程质量保修金是否预留。建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任。工程保修期限不得低于法定期限，修复责任以保修期限为限，返还了质量保险金但保修期限未届满的，实际施工人仍应承担保修责任。这两份协议中被告均未预留工程款作为工程质量保修金，系被告提前返还工程质量保修金的意思表示，不违反法律强制性规定一审法院照准，但原告王在学在保修期限内仍应承担保修责任。

综上所述，原告王在学的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告王在学工程款9342869元及利息（按月利率1.5%从2017年11月23日计算至还清工程款之日止）；二、被告李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对本判决第一项所确定的被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司的承担连带保证责任，承担连带保证责任后有权向被告新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司追偿。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78737元，诉讼保全费5000元，共计83737元，由被告新晃县祥园房地产开发有限公司负担21872元，被告新晃县红光建筑工程有限责任公司负担21865元，被告李有沅负担10000元，被告舒发银负担10000元，被告杨长军负担10000元，被告吴言新负担10000元。

上诉人为支持其上诉主张，在二审中提交证据如下：1、照片和视频，2、报警案件登记表。证据1、2拟证明：被上诉人通过售楼部锁门、打横幅、闹事等方式胁迫上诉人签订协议。3、《新晃县城南水岸龙腾城市棚户区改造项目初步设计的批复》，4、《关于下达新晃县城南水岸龙腾城市棚户区改造项目基建计划的通知》，5、《关于城南水岸龙腾项目纳入城市棚户区改造的批复》，6、城南水岸龙腾棚户区改造名单。证据3、4、5、6拟证明：本案的新晃县水岸龙腾一期工程，含移民安置、商住、景观工程、公益事业等，计划建筑面积48154.85平方米，属于城市棚户区改造工程，核定棚户区改造安置户数为285户，工程质量问题，涉及众多第三人的利益，涉及公共利益。7、领据，8、进账单，证据7、8拟证明：一审法院受理案件后，新晃县祥园房地产开发有限公司于2018年2月13日向王在学的儿子王立鹏转账支付40万元。9、未实施工程预算书，拟证明：被上诉人未实施工程造价2876415.49元。10、照片和视频，拟证明：一、地下室未按施工要求做防水处理，造成严重漏水，根本无法使用；二、地下室剪力墙止水螺杆未做防腐处理，外露金属部分已经腐蚀。

被上诉人王在学发表质证意见为：对证据1、2的三性均有异议，照片、视频里面不能证明被上诉方有进行闹事行为，对于证据2，是虚假证明，这是2016年2月份的记录，而双方是在2016年10月进行报价，2016年11月、12月签的协议，该证据与本案无关。对于证据3、4、5、6三性均有异议，该证据与本案的争议无关联性，本案是工程纠纷，本案应由建设部门进行出面和处理；对证据7、8无异议，确实付了40万元；对证据9的三性均有异议，该证据不属于新证据，该证据上面没有任何出具结算书和造价部门的签字盖章，只能作为对方的陈述，且该证据内容与本案无关联性；对于证据10，并不能证明漏水发生的时间，并从视频可看到地下部分已装修，可以看到对方擅自使用的事实。原审被告李有沅对上诉人二审提交的证据没有异议。

被上诉人王在学和原审被告李有沅在二审中未提交证据。

本院对上诉人在二审提交的证据认证如下：证据2的发生时间为2016年2月2日，而双方当事人签订《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》的时间为2016年12月26日，故该证据与本案没有关联性，且证据1也不能证实被上诉人胁迫上诉人签订了协议，故证据1、2不能达到其证明目的，本院不予采信。证据3、4、5、6不能证实涉案工程是否存在质量问题，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据7、8被上诉人没有异议，本院予以采信。证据9上没有出具结算书和造价部门的签字盖章，不能作为证据使用，本院不予采信。对于证据10是否采信，需要在本院认为中综合进行评述。

经审理查明，新晃县祥园房地产开发有限公司于2018年2月13日向王在学儿子王立鹏账户转账40万元，王立鹏已收到该款。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》、《付款补充协议》的内容可知，双方当事人已经确认涉案工程于2016年10月12日竣工并验收合格，截止2017年11月22日尚欠王在学工程款9342869元未付。该两份协议系双方当事人自愿就涉案工程的竣工结算及工程款支付所达成的协议，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，系有效协议，双方应按协议约定履行。上诉人主张上述两份协议不是其真实意思表示，但上诉人未提交充分有效的证据支持其该主张，故本院对其该上诉主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现上诉人主张，涉案工程未取得验收合格证且地下车库还存在质量问题，被上诉人无权要求按协议约定支付工程款。但根据本案查明的事实，新晃县祥园房地产开发有限公司已于2016年年底将涉案工程的房屋等出售并交付给业主使用，属于违反法律规定擅自使用，可视为新晃县祥园房地产开发有限公司对涉案工程质量的认可，故上诉人以涉案工程未取得验收合格证及存在质量问题为由，主张不应向被上诉人支付工程款的理由不能成立,本院对其该上诉主张不予支持。而对于上诉人提交的拟证明涉案工程地下室存在质量问题的照片和视频资料，因不能达到其在本案中不应支付工程款的证明目的，故本院对该证据不予采信。双方当事人在《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中已确认新晃县水岸龙腾工程于2016年10月12日竣工并验收合格，各方对工程质量和工期均无异议，且新晃县祥园房地产开发有限公司在涉案工程竣工后已擅自投入使用，故一审法院对新晃县祥园房地产开发有限公司的鉴定申请不予受理并无不当。

上诉人还主张，因上述两份协议中所约定的工程款包含被上诉人应缴纳的相关税费，而被上诉人尚未缴纳，故上诉人可以有权拒付工程价款。但从上述两份协议的内容来看，双方并未对此进行约定，故上诉人的该上诉理由不能成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人已对涉案工程进行了结算，并对结算后的欠付工程款利息进行了约定，故一审法院按照双方的约定对利息予以支持并无不当。

根据双方当事人在《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》中的约定，上诉人应于2017年5月30日前付清所欠王在学的工程款16342869元，但直至2017年11月23日时止，尚欠9342869元没有支付。双方当事人又于2017年11月23日签订补充协议，约定补充协议签订支付100万元，2018年1月30日前支付400万元，余款于2018年5月1日前付清。但上诉人在签订补充协议后仍未按合同约定履行付款义务，截止一审法庭辩论终结时只支付了40万元，故上诉人主张被上诉人起诉损害了其期限利益的理由不能成立。关于上诉人提出的财产保全问题，不属于本案判决的处理范围，本院在此不作评述。

综上，根据各方当事人在《新晃县水岸龙腾工程竣工结算及付款担保协议书》、《付款补充协议》中的约定，新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司应支付王在学工程款9342869元及利息，在扣除新晃县祥园房地产开发有限公司于2018年2月13日向王在学儿子王立鹏账户转账支付的40万元工程款后，新晃县祥园房地产开发有限公司及新晃县红光建筑工程有限责任公司还应向王在学支付工程款8942869元及未按约定履行付款义务的相应利息。一审法院对新晃县祥园房地产开发有限公司已支付的40万元工程款未予计算不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2018）湘1227民初17号民事判决的案件受理费负担部分；

二、变更湖南省新晃侗族自治县人民法院（2018）湘1227民初17号民事判决第一项为，由新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付王在学工程款8942869元及利息（自2017年11月23日起至2018年2月12日止，以9342869元为基数，按月利率1.5%计算；自2018年2月13日起至付清工程款之日止，以8942869元为基数，按月利率1.5%计算）；

三、变更湖南省新晃侗族自治县人民法院（2018）湘1227民初17号民事判决第二项为，李有沅、舒发银、杨长军、吴言新对本判决第二项所确定的新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司应承担的给付义务承担连带保证责任，承担连带保证责任后有权向新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司追偿；

四、驳回王在学的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费78737元，诉讼保全费5000元，共计83737元，由王在学承担3350元，新晃县祥园房地产开发有限公司负担20195元，新晃县红光建筑工程有限责任公司负担20192元，李有沅负担10000元，舒发银负担10000元，杨长军负担10000元，吴言新负担10000元；二审案件受理费78737元，由新晃县祥园房地产开发有限公司、新晃县红光建筑工程有限责任公司、舒发银、杨长军及吴言新负担75587元，王在学负担3150元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张义泰

审　判　员　　欧晓林

审　判　员　　舒易成

二〇一八年九月二十一日

代理书记员　　唐　菁