某某、浙江中普矿业有限公司等某某、某某民间借贷纠纷民事二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋06民终1290号 上诉人（原审原告）：**，福建省福鼎市人，住山阴县。 委托诉讼代理人：**，山西玉珠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西玉珠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中普矿业有限公司（曾用名陕西奕顺矿业有限公司）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**1，北京市法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**1，北京市法大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**2，福建省福鼎市人，住福建省福鼎市。 被上诉人（原审被告）：**2，浙江省温州市泰顺县人，住浙江省温州市泰顺县。 上诉人**因与被上诉人浙江中普矿业有限公司（以下简称中普矿业公司）、**2、**2民间借贷纠纷一案，不服山阴县人民法院（2022）晋0621民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人**委托诉讼代理人**、**，被上诉人浙江中普矿业有限公司委托诉讼代理人**1、**1，被上诉人**2到庭参加诉讼。被上诉人**2经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发还重审。2．本案一、二审诉讼费由浙江中普矿业有限公司、**2、**2承担。事实与理由：一审判决定性错误，认定部分事实错误且适用法律错误，依法改判或发还重审。一、本案的基本事实。（一）本案一审查明的事实：1.2018年3月，**与**2及案外人**、**、**合伙投资（其中**投资130万元、**2投资280万元、**投资60万元、**投资60万元、**投资50万元）承包了山西长治县雄山振义煤业有限公司综采工程等，因上述投资人无相应施工资质，经人介绍挂靠了陕西奕顺矿业有限公司（后更名为浙江中普矿业有限公司）进行施工。2．之后成立浙江中普矿业有限公司驻山西长治县雄山振义煤业有限公司项目部（以下简称“中普矿业公司项目部”），并刻有该项目部公章和财务专用章各一枚。在该项目中，**2担任项目部负责人，**2担任管理人员，**担任井下管理人员，**担任会计，**担任仓储管理人员，***（系**2之子）担任出纳，**和***（系**之子）担任采购人员。3.2018年7月3日、7月22日、10月24日，中普矿业公司项目部的现金收入凭证记载先后从**处汇来现金分别为50万元、47.6万元、110万元（利息均为2分）。（二）本案三份关键证据“现金收入凭证”：1．“收入说明”处载明“从**处汇来现金，利息2分”；2．会计**、出纳***、经手人**2、**2，均签字确认；3．盖有“浙江中普矿业有限公司驻山西长治县雄山振义煤业有限公司项目部财务专用章”。二、一审判决定性错误。1．朔州市中级人民法院（2022）晋06民终531号民事裁定书认定：一审法院经审查认为“本案名为民间借贷纠纷，实为合伙合同纠纷，不属于本院管辖”，并以此为由驳回**的起诉，属于适用法律不当，**提供的三笔现金收入凭证中“收入说明”均记载“从**处汇来现金（利息2分）”，一审法院未进行实体审理就认定案件性质为合伙合同关系欠妥。据此二审法院撤销一审法院的民事裁定，并指令一审法院审理此案。可见，二审法院亦认为该案性质为民间借贷纠纷，并非合伙合同纠纷，方才指令一审法院审理该案。2．一审判决认为该案性质为合伙合同纠纷错误。合伙合同是两个以上合伙人为了共同事业目的订立的共享利益、共担风险的协议。《民法典》有明确规定，合伙合同纠纷解决的是合伙人之间的出资履行、合伙财产、合伙事务的执行、合伙的利润分配与亏损分担、退伙的相关事宜等。而本案不是解决共享利益、共担风险的问题，更不是合伙人之间解决合伙内部出资、合伙财产分配、合伙事务执行、合伙利润与亏损分担及退伙的事宜。因此，该案的性质不属于合伙合同纠纷。3．一审判决查明的上述事实中，有中普矿业公司项目部的三份“现金收入凭证”所载明的内容，已明确利息均为2分，且盖有中普矿业公司项目部印章，这完全具有排他性，利息的约定唯一能指向的便是民间借贷，并非是投资或欠款等，因此本案是非常明确的民间借贷纠纷，并不是合伙合同纠纷。4．一审判决认定各合伙人挂靠中普矿业公司对外办理业务。所谓“挂靠”，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己的名义对外从事民事活动，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。然而，在具体施工中，因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，被挂靠人通常做法是刻制一枚项目部章和项目部财务专用章交挂靠人在工程项目上使用，挂靠人一般以项目部的名义对外从事民事活动。因项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生各类关系。就本案而言，一是各合伙人挂靠中普矿业公司，从外在形式上足以认定是以中普矿业公司的名义与**形成的民事法律关系。二是一审判决查明**2任项目部负责人、**2任管理人员，且各份凭证上均加盖有“中普矿业公司项目部财务专用章”，二人在一审庭审中均认可借款事实和金额，上述行为已构成表见代理。三是各份凭证上明确利息的约定，表明借贷关系指向具有唯一性，且打款凭证、收货单等证据足以证明借款的用途均是用于项目部资金周转。综上，**与中普矿业公司形成了民间借贷的法律关系。三、一审定性、认定事实与适用法律之间相互矛盾。1．一审认定“各合伙人未签订书面合伙合同、未领取营业执照，只是挂靠中普矿业公司对外办理业务”。也就是说，各合伙人之间的合作并未形成有效的合伙企业，即该案不属于合伙企业。一审先是将该案定性为合伙合同纠纷，最终却适用《合伙企业法》的相关法律规定作出判决，认为合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，否则承担无限连带责任，显然属于适用法律错误，且对该案的定性与适用法律之间相互矛盾。2．一审认定“全体合伙人向**借款之事，从未向中普矿业公司报备”。也就是说，一审判决亦认可是项目部向**的借款，只是认为未向所挂靠的中普矿业公司报备而已。所谓“报备”是指出于规避风险或先入为主的考虑，进行一系列的上报和备案，即有义务让上级主管机关或有关机构知道某件事，但不需要他们的批准同意，可见报备是内部程序，并不对外发生法律效力。本案中，中普矿业公司项目部向**的借款事实未报备的行为是否合法合规，是双方签订挂靠协议时的约定和规制，是被挂靠人中普矿业公司对挂靠人内设机构即项目部如何管理的问题，属中普矿业公司内部问题，不影响民间借贷款项的偿还，因此报备问题不属于民间借贷纠纷应解决的问题，更不属于一审定性的合伙合同纠纷应解决的问题。显然，一审定性与认定事实之间相互矛盾。四、一审认定部分事实错误。一审判决认定“鉴于本案合伙人未对其的合伙债权债务进行清算，亦未审核涉案债务的真实性、合法性、客观性等相关事宜，且无其他合伙人**、**、**的证言佐证，致使难以查清待决的诉争事实”。一审认定上述事实错误。1．关于清算问题，是基于合同期满、法律规定、无法经营、违法经营、产权变动、破产解散等企业才进行清算，是针对企业内部，在法律上属于法人或组织机构的内部行为。而本案是项目部以中普矿业公司名义向**借款，属于公司对外的民事活动，是否清算同债权人**向中普矿业公司主张债权属于完全不同且独立的两个事实，不清算并不影响对债权人履行偿还借款的义务。（中普矿业公司作为被挂靠人履行义务后，完全可以向挂靠人追偿）2．关于“涉案债务的真实性、合法性、客观性等相关事宜是否审核”的问题，一审已认定**2任项目部负责人、**2任管理人员，在三份借款凭证上有二人的签字确认，且在一审庭审时，**2称：借款金额没有问题，且都用于购买设备材料发工资了，长治振义煤矿退回保证金肯定还钱；**2称：项目是其引荐中标，综采掘进工程因资金周转困难向**借款并承担利息，这个决定是合伙投资股东的决定，其本人签字行为不是收款行为，而是对借款事实的见证。综上，二人作为项目部管理人员，均认可借款事实、金额和用途，并非一审认定的未审核涉案债务的真实性、合法性、客观性等，所以一审认定该项事实错误。3．关于“无其他合伙人**、**、**的证言佐证，致使难以查清待决的诉争事实”的问题，**2和**2作为项目管理负责人，二人的行为从合伙的角度来说是执行事务的主要人员，其他人有权监督；从挂靠的角度来说二人是中普矿业公司认可并授权的管理人员，其二人的签字行为既是职务行为又构成表见代理，再无需他人另行证明。另外，就挂靠关系而言，即使各凭证上没有两位管理人员的签字，只有中普矿业公司的样章，足可以认定借贷事实的存在，更无需其他人员**、**、**的证言佐证。一审庭审现场和涉案证据已能清晰地还原本案的客观事实，并非一审认定的难以查清诉争事实。 中普矿业公司辩称，1．一审法院查明事实及适用法律正确，**的上诉请求无事实及法律依据。一审**依据现金转账凭证和股份表起诉，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。因此，本案不能仅依据现金收入凭证进行审理，其基础法律关系为股份表项下的合伙法律关系。依据《中华人民共和国民法典》第九百七十八条：“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据规定进行分配。”合伙合同终止后，应当先进行清算债权债务，本案合伙事务项下未进行清算，只有进行了清算，再依据《民法典》第九百七十二条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，各合伙人才能进行债权债务的分配。因此，一审法院基于合伙事务未清算，驳回**的诉讼请求，适用法律正确。2．中普矿业公司不应当向**承担还款责任，三张现金收入凭证不具有借据性质。首先，凭证当中并无“借款人”和“出借人”，没有形成出借人与借款人之间的借款合意；其次，从款项交付的情况来看，**的款项均汇至**2及***的个人账户，而不是项目部或者中普矿业公司账户；再次，现金收入凭证中没有中普矿业公司有借款需求的意思表示，凭证表示的是“收入”并非“借款”。现金收入凭证中的项目印章**作为合伙人明知有此枚项目章，章中明确记载“签订合同，借款，借贷担保无效”，**明知印章中特别注明“借款无效”。《最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要》中明确：项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。首先，行为人具有代理权外观。其次，相对人善意且无过失。最后，所借款项实际用于工程建设。项目经理以工程项目部名义对外借款，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。退一步讲，假设收入凭证是项目经理对外借款，**应当证明该笔款项实际用于案涉工程建设中，**在一审当中对此并未举证，属于举证不能。 **2辩称，一审判决适当，应予维持。 **2未到庭提交书面答辩意见辩称，1．涉案工程实际上是由**与**2、**、**、**五位合伙人共同承包，以**父亲***等人介绍挂靠的中普矿业公司的名义，又通过**2朋友引荐中标了“山西长治县雄山振义煤业有限公司井下综采和掘进托管工程”，中标后，上述五人对案涉工程进行实际施工。2018年7月，因资金周转困难，**对外借款。后因井下施工难度增加，包括**在内的合伙投资人未能处理好与项目方的关系，退出后，在工程计量和结算金额上与项目方发生重大偏差和争执，又通过上访等偏激的方式索要工程款，造成潜在投资风险，导致剩余工程款无法结算，其余合伙人无法享受投资利益。2．**2不是借款人，在《现金收入凭证》经办人处签字行为也并非收款行为，而是对该借款事实的见证。3．**2不是案涉项目合伙人，无需承担还款责任。**2是案涉项目项目的管理人员，不是干股持有人，因涉案项目的中标付出，五位合伙人承诺如果案涉工程挣了钱，给予**2一定的中介费，后来案涉工程没有达到预期收益，也没有向**2支付中介费，**2为项目中标支出的部分前期费用也由**2自己承担。**2在该工程施工到结算的过程中，其实仅是一个项目联络员，无需承担项目的还款责任。 **向一审法院起诉请求：要求中普矿业公司、**2、**2偿还**借款本金2076000元及利息（截止2021年10月19日的利息为1168216元，从2021年10月20日至实际还款之日的利息按年利率15.4％来计算）。 一审法院对有争议的事实，认定如下：1．关于一审法院对本案有无管辖权的问题。中普矿业公司辩称本案应由山西省长治县人民法院或浙江省泰顺县人民法院或福建省福鼎市人民法院审理，为了便于查明事实，故建议将本案移送山西省长治县人民法院审理。一审法院认为，就本案而言，一审法院曾以本案实为合伙合同纠纷、不属于一审法院管辖，且本案纠纷原告有选择被告住所地或合同履行地的权利、不宜移送管辖为由，作出（2021）晋0621民初1354号民事裁定，驳回**的起诉。之后，**不服，提起上诉。朔州市中级人民法院经过全面审查，撤销一审法院（2021）晋0621民初1354号民事裁定，指令一审法院继续审理。换言之，朔州市中级人民法院的上述终审裁定认定一审法院对本案具有管辖权。2．关于**2是否为涉案持干股合伙人的问题。**诉称，***干股的合伙人。**称其既不是借款人，亦非涉案项目合伙人，其在《现金收入凭证》经办人处签字的行为并非收款行为，只是对该借款事实的证明，故无需承担本案还款责任。一审法院认为，**提供的涉案合伙人股份表中记载的股东为**、**2及案外人**、**、**，而无**2，且林未能提供相关证据佐证其诉称意见的真实性，故现有证据不能认定**涉案持干股的合伙人。 一审法院认定事实：2018年3月，**与**2及案外人**、**、**合伙投资（其中**投资130万元、**2投资280万元、**投资60万元、**投资60万元、**投资50万元）承包了山西长治县雄山振义煤业有限公司的综采工程等，因上述投资人无相应施工资质，经人介绍挂靠了陕西奕顺矿业有限公司（后更名为浙江中普矿业有限公司）进行施工。之后，**与**2等人合伙投资成立了“浙江中普矿业有限公司驻山西长治县雄山振义煤业有限公司项目部（以下简称中普矿业公司项目部）”，并刻制了该项目部公章和财务专用章各一枚。在该项目中，**2担任项目部负责人，**2担任管理人员，**担任井下管理人员，**担任会计，**担任仓储管理人员，***（系**2之子）担任出纳，**和***（系**之子）担任采购人员。2018年7月3日、7月22日、10月24日，中普矿业公司项目部的现金收入凭证记载先后从**处汇来现金分别为50万元、47.6万元、110万元（利息均为2分）。 一审法院认为，**与**2及案外人**、**、**合伙投资从事煤炭综采工程等业务，但上述合伙人未签订书面合伙合同、未领取营业执照，只是挂靠中普矿业公司对外办理业务。至于全体合伙人向**借款之事，从未向中普矿业公司报备。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。鉴于本案合伙人未对其的合伙债权债务进行清算，亦未审核涉案债务的真实性、合法性、客观性等相关事宜，且无其他合伙人**、**、**的证言佐证，致使难以查清待决的诉争事实。对于**2是否属涉案合伙人的问题，在有争议的事实和证据部分已予说明，在此不再赘述。综上，**要求中普矿业公司偿还借款本金及利息的诉求无法律依据，要求**2偿还借款本金及利息的诉求无事实依据，要求**2偿还借款本金及利息的诉求明显证据不足，故不予支持。为了弘扬社会主义核心价值观，教育民事主体正确行使权利，诚信履行义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决，驳回**的诉讼请求。案件受理费32754元，减半收取计16377元，由**负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，合伙人受合伙组织的委托向他人借款，对外应由合伙人以各自财产共同承担连带清偿责任，对内应由合伙人按出资比例或协议约定承担责任，对外承担债务超过应承担份额的，有权向其他合伙人追偿。本案中，**与**2及案外人**、**、**合伙投资从事煤炭综采工程等业务，但上述合伙人未签订书面合伙合同、未领取营业执照，挂靠中普矿业公司对外办理业务。**作为合伙人之一，主张要求中普矿业公司偿还借款本金及利息，但未提交证据证明中普矿业公司对涉案款项知情，故其要求中普矿业公司偿还借款本金及利息的诉求无法律依据。涉案款项无论由个别合伙人先行清偿还是由合伙人共同偿还，在合伙内部，均应通过合伙清算确定合伙人承担债务比例及具体数额，在合伙未清算的情况下，**作为债权人起诉其他合伙人承担偿还借款义务缺乏事实和法律依据。一审驳回**诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32754元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判员　李　婧 二〇二三年一月五日 书记员　*** 书记员　***