***与*****等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容 重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝03民终7号 上诉人（原审原告)：***，男，1935年4月2日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审原告)：余建成，男，1965年11月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审被告)：**，男，1966年6月18日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审被告)：**，男，1970年12月4日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 被上诉人（原审被告)：***，男，1962年7月20日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：***，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告)：重庆典科建筑有限责任公司，住所地重庆市垫江县桂阳街道工业园区春花安置点****，统一社会信用代码91500231MA5U4NF2X3。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，重庆元同律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人余建成、**、**、***、重庆典科建筑有限责任公司（以下简称典科建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、典科建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院没有查明余建成的适格身份是本案第三人，不是共同原告，而是与**等一审被告勾结、恶意串通，共同或分别诈骗***钱财的同伙。一审法院将余建成列为一审原告，未通知***，也未取得***同意。二、一审判决没有查清**、**、***合伙承包案涉项目的事实。三、一审判决没有查清**、**、***，特别是**存在违法犯罪的可能性。四、**、**、***与典科建筑公司存在挂靠关系，符合表见代理的特征。五、一审判决没有尊重***的合法权益。**对查明本案事实至为关键。 ***辩称，一、***不是本案适格的一审被告，不应承担责任。二、案涉工程是***与***、***、**发合伙挂靠重庆市垫江市政建筑有限公司修建的。 典科建筑公司辩称，一、典科建筑公司与***没有合同关系。二、***认为**构成表见代理的主张不成立，**与典科建筑公司没有关系，不是典科建筑公司的职工。三、***的上诉理由均不成立，***应承担举证不能的后果。 余建成未作答辩。 **未作答辩。 **未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求确认2017年5月3日签订的两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》、2017年7月12日签订的《协议书》合法有效；2.依照2017年7月12日签订的《协议书》约定判令**、**、***、典科建筑公司连带赔偿给***造成的各项损失123000元和逾期未履行协议所产生的违约金50000元，共计人民币173000元，并以173000元人民币为基数自2017年10月1日起按同期银行贷款利率承担资金占用利息至付清时止。 一审法院认定事实：2017年1月25日，**作为甲方与***作为乙方签订《承***泰科科技开发有限公司劳务工程***》，***载明“甲方****将工业园区特瑞泰科科技开发有限公司一期劳务工程交由乙方全权承建。在施工图纸经有关行政部门签发后，甲乙双方施工员按照垫江的市场价格进行审核，甲方保证乙方每平方米50元人民币的利润，并付给乙方一万元人民币的中介费，乙方不负责工程税收，但应提供务工工人工资花名册。承诺人：**，2017年1月25日”。 2017年1月26日，***通过中国建设银行向**名下账号为62170037600********中转账120000元。 2017年5月3日，**以“甲方：**特瑞泰科科技开发有限公司，垫江县工业园区扩建工程总承包协议签字法人**，全权委托代理人**”的名义与***、余建成作为乙方签订两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》，该两份协议约定：1.甲方将上列大部分劳务工程，交给乙方***承包建设，段委托给上列余建成，组织班组现场施工管理，并由余自己与甲方签订正式劳务建筑承包合同，由余自己履行合同中的权利义务；2.劳务单价木工163元/平方（第二份约定：劳务单价钢筋49元/平方），按施工图纸建筑面积计算总价款；3.付款方式：按余建成与甲方签订的施工合同和付款协议执行。工程结束后搞好决算，付清款项。由甲方**按上列付款方式和时间，将现款直接支付给乙方***；4.违约责任：违约方违反上述协议条款，付给守约方违约金20万元人民币。**在落款“甲方”处签名捺印，***、余建成在落款“乙方”处签名捺印，王**在落款“在场人”处签名捺印。 2017年7月12日，**以“甲方：**特瑞泰科科技开发有限公司，垫江县工业园区扩建工程总承包协议签字法人**，全权委托代理人**”的名义与***、余建成作为乙方签订《协议书》一份，该《协议书》载明：1.今年三月，原甲方与乙方签订的***和后来签订的承包重庆特瑞泰科科技有限公司劳务承包合同，因甲方发包不诚信，***方诸多原因造成乙方已约定的泥工、木工、钢筋工等三个班组拖延工期进不到场，以致乙方承包人失去承包等经济损失；2.赔偿乙方根据甲方农历正月初九或十六日，乙方施工人员必须进场施工的要求，乙方组织泥工、木工、钢筋工三个班组签订进场劳务合同，乙方跟三个班组协议各交壹万元正保证金，如乙方违约，双倍赔偿守约方损失陆万元正，现乙方段、余已垫支赔偿，此款协议应由劳务总发包违约方**赔偿；3.劳务总发包人**赔偿乙方木工、钢筋工两个合同协议违约金肆拾万元的十分之一计算肆万元正，另款待甲方，班组洽谈事宜生活费、茶水、交通费等两万元，小计陆万元正，上列总计壹拾贰万叁仟元正（此赔偿款包含了乙方的所有损失）一切费用在内。由甲方**赔偿给乙方段、余二人；4.以上协议甲、乙双方必须严格遵照执行，如乙方违约，赔偿守约方五万元整；5.赔偿款在九月底付清。 另查明，双方当事人诉争的建设工程实际承包人系重庆市垫江市政建筑有限公司。***在一审庭审中已表示保证金已主张，本次主张的款项系***由于**等的原因失去承包资格所产生的损失。一审法院依法将余建成追加为一审原告参加诉讼，余建成未出庭。 一审法院认为，一审庭审前，***将余建成列为第三人，经一审法院审理查明，虽然***与**签订《承***泰科科技开发有限公司劳务工程***》及向**转款时，余建成不是合同的相对方，但是在2017年7月12日，***、余建成作为乙方与**作为甲方签订《协议书》一份，载明了由于甲方及各种原因，导致工程未能如期开工，失去承包机会，由甲方**赔偿给乙方。此时保证金已转化为普通债权债务，按照合同的相对性原则，此时余建成与***享有的**的债权应为共有权人。此时的诉讼标的为***与余建成共有普通债权，具有不可分割的联系。综上所述，余建成应当成为一审原告，一审法院应通知余建成作为一审原告参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释》第七十四条的规定，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 关于***与**签订的两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》、2017年7月12日签订的《协议书》是否有效的问题。一审法院认为，**以“甲方：**特瑞泰科科技开发有限公司，垫江县工业园区扩建工程总承包协议签字法人**，全权委托代理人**”的名义与***、余建成作为乙方签订两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》，***未向一审法院提供充分证据证明**签订该合同时得到**、典科建筑公司的授权以及得到**、典科建筑公司的事后追认，加之该工程实际承包人系重庆市垫江市政建筑公司，该合同对**、典科建筑公司不具有约束力，故该合同的实际甲方应为**。**将《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》所载明工程将劳务发包给不具备劳务用工资质的个人***、余建成，该合同应认定无效。因此，***主张2017年5月3日签订的两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》有效，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者中止的，不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款的效力”，因此，***、余建成与**于2017年7月12日签订《协议书》系独立存在于《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》之外的有关争议方法的条款，该《协议书》应有效。故，***主张2017年7月12日签订《协议书》有效，予以支持。同时，《协议书》中约定“……上列总计壹拾贰万叁仟元正（此赔偿款包含了乙方的所有损失）一切费用在内。由甲方**赔偿给乙方段、余二人……以上协议甲、乙双方必须严格遵照执行，如乙方违约，赔偿守约方五万元正……”，故**应按《协议书》中约定支付***、余建成损失123000元，因《协议书》中约定支付违约损失期限为2017年9月底，**逾期未支付，故**还应按《协议书》支付***、余建成违约金50000元，故对***主张支付违约损失123000元和违约金50000元的诉讼请求，予以支持。***还主张以173000元为基数从2017年10月1日起按同期银行贷款利率承担资金占用利息，因***已按《协议书》约定主张了违约金50000元，故对此诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于**、***、典科建筑公司是否承担连带责任问题。首先，**以“甲方：**特瑞泰科科技开发有限公司，垫江县工业园区扩建工程总承包协议签字法人**，全权委托代理人**”的名义与***、余建成作为乙方签订两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》，但***并未举示相应的证据证明**签订该合同时得到**、典科建筑公司的授权以及得到**、典科建筑公司的事后追认。其次，**将《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》所载明工程将劳务发包给不具备劳务用工资质的个人***、余建成，该合同应属无效合同，***在经一审法院释明后，是按照资金损失向一审被告方进行主张。***、余建成与**在2017年7月12日签订的《协议书》中**虽仍以授权委托人的名义签署，但《协议书》中的内容载明资金损失由**赔偿给一审原告方，并非**、***、典科建筑公司进行赔偿。最后，***未向一审法院提供充分证据证明**、***、典科建筑公司与其签订《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》《协议书》及根据法律规定应承担责任的其他情形。综上，***请求**、***、典科建筑公司承但连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释》第七十二条、第七十四条规定,判决：一、***、余建成与**于2017年7月12日签订《协议书》合法有效；二、由**在判决生效后10日内支付***、余建成违约损失123000元及违约金50000元；三、驳回***、余建成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由**负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：二审中，***提交了署名为“余建成”的***复印件，内容为“余建成承诺***承***泰科科技开发有限公司，劳务工程预交保证金120000元大写（壹拾贰万元），由***代交付”。本院认为，此***不能达到***否定余建成为本案一审共同原告，**、**、***、典科建筑公司应共同承担责任的证明目的。***还提交了厂房、住房的施工图纸，本院认为该证据不能达到**、**、***、典科建筑公司应共同承担责任的证明目的。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.一审判决将余建成列为共同原告是否正确；2.**、***、典科建筑公司应否承担责任。 一、一审判决将余建成列为共同原告是否正确 经审理查明，2017年5月3日，**以“甲方：**特瑞泰科科技开发有限公司，垫江县工业园区扩建工程总承包协议签字法人**，全权委托代理人**”的名义与***、余建成作为乙方签订两份《承***泰科科技开发有限公司劳务工程承包协议》。2017年7月12日，***、余建成作为乙方与**作为甲方签订《协议书》一份，载明由甲方**赔偿乙方。同时，本案涉及的款项是赔偿金，并非***支付的120000**证金，***支付的120000**证金已经另案处理，对此，***也已经予以确认。故一审判决根据合同的相对性原则，确定就案涉赔偿款项等，余建成、***为享有对**债权的共有权人，并无不当，本院予以确认。一审法院根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，判决付款义务人向***、余建成付款，并无不当，本院予以确认。 二、**、***、典科建筑公司应否承担责任 ***、余建成或者***对外签订合同的相对方均为**，***支付的120000**证金也是通过银行转账的方式支付给了**，***没有提交证据证明**能够代表**、***、典科建筑公司。根据合同相对性原则，应由**承担责任。***主张**、***、典科建筑公司承担责任，缺乏依据，对其该主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3760元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年二月二日 书记员　　***