四川开云致远岩土工程有限公司、中融国城建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川07民终641号

上诉人（原审被告）：四川开云致远岩土工程有限公司，住所地四川省广元市利州区苴国路恒星城二期2幢2单元302号，统一社会信用代码91510800742250789E。

法定代表人：柴登学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何国泉，四川力发律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中融国城建设有限公司，住所地四川省成都市锦江区汇泉北路177号4楼495号，统一社会信用代码915100002018873577。

法定代表人：文华忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。

上诉人四川开云致远岩土工程有限公司（以下简称开云公司）因与被上诉人中融国城建设有限公司（以下简称中融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开云公司的委托诉讼代理人何国泉，被上诉人中融公司的委托诉讼代理人汪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开云公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回中融公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由中融公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，2019年9月12日是开云公司根据双方2019年9月9日的会议纪要，主动安排进场的时间，不是应当开始计算开云公司正式施工的时间。根据双方《螺纹钢专业分包合同》第3.1条约定，开工日期应以中融公司指令的开工日期为准。由于场地积水、道路不畅通等原因，开云公司进场后一直无法施工，直到2019年9月24日正式施工。2019年下半年，因实施严格的环保政策，开云公司根据业主和中融公司的要求，随时停工接受检查，还因施工场地积水，导致不能正常施工，一审法院完全忽视上述事实，认定系开云公司的原因导致工期延长。一审法院认定1318280元是开云公司获得的利益错误。即使工期延长是开云公司的原因导致的，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，赔偿应以中融公司的损失为限，在中融公司未提供损失证据的情况下，一审法院对开云公司调整违约金的请求不予支持不当。

中融公司辩称，一审判决正确，应予维持。关于进场，中融公司于2019年8月28日通知进场，9月3日再次通知进场，一审法院采用的是双方和解文件认中认定的9月12日为入场时间；关于损失，可以公司做的项目是关键节点工程，中融公司也提交了工资表、房租、与业主的合同等证据证明损失。

中融公司向一审法院起诉请求：1．判令广元市开云岩土工程有限公司支付中融国城建设有限公司工期违约金555000元；2．本案诉讼费由广元市开云岩土工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月18日，中融国城建设有限公司作为甲方（总包单位），广元市开云岩土工程有限公司作为乙方（分包单位）签订了《螺纹桩专业分包合同》，约定久远军民融合创新产业园项目由乙方以专业分包，固定全费用综合单价合同的方式承包，合同工期：开工日期：2019年6月18日，竣工日期：甲方指令开工日期＋合同工期（开工延期，则竣工日期顺延），合同工期总日历天数（含节假日）30天。乙方必须严格按照甲方制定的施工进度计划，确保各节点计划的完成，甲方对关键节点有具体要求的，按照甲方具体要求执行。各节点计划安排：试桩一天，正式桩施工期间30天（正式施工时间以甲方通知为准）。合同价款：暂定造价人民币（含税率3%的增值税专用发票）壹佰伍拾捌万玖仟壹佰贰拾元整（大写）（￥1589120.00元），其中不含税总价为1542834.95元，增值税额为46285.05元，结算时按本分包合同约定调整。工程款支付约定：1．所有桩全部施工完成后，经建设单位、监理单位、施工单位验收合格后7个工作日内甲乙双方办理完工程量计量手续，经双方签字盖章认可后，付至甲方实际审定金额的80%；2．桩检测验收合格后，付至甲方实际审定金额的90%；3．基础验收合格后，付至甲方实际审定金额的100%；付款时乙方需提供增值税专用发票，否则甲方有权拒绝支付工程款。违约责任约定因乙方原因不能按照本合同双方约定的时间组织进场，乙方承担违约责任，每延期一天，支付甲方违约金人民币5000元，由于乙方的原因造成工期滞后于甲方制定的施工进度计划，每延误一天乙方按5000元/天向甲方缴纳违约金。2019年8月12日试桩合格，中融国城建设有限公司分别于2019年8月28日、9月3日制作要求广元市开云岩土工程有限公司进场的通知。一审庭审中，双方确认正式桩施工时间为2019年9月12日至2019年12月12日。2020年1月11日，中融国城建设有限公司与广元市开云岩土工程有限公司办理结算，确认久远军民融合创新产业园项目螺纹桩专业分包工程结算价款为1318280元。2020年1月20日，案涉工程通过低应变检测桩身完整性检测。中融公司质证陈述工期的起算时间应当以2020年8月28日通知进场时间作为开工日，以桩基工程检验合格之日为竣工日。开云公司质证陈述结算金额为1318280元，已经支付价款为118万元，下欠138280元，中融公司表示认可。2021年7月16日广元市开云岩土工程有限公司名称变更为四川致远开云岩土工程有限公司。中融公司庭后提交四川久远创新园区运营管理有限公司与中国工程物理研究院建筑设计院、核工业西南勘察设计研究院有限公司、中融国城建设有限公司签订的《建设项目工程总承包合同》，合同载明因承包人原因使竣工日期延误，每延误一天的误期赔偿金额为人民币1万元，累计最高赔偿金额为人民币50万元，以及水电费发票、周转材料租赁合同、结算单、办公设施发票及转款凭证、项目管理人员的工资表和社保明细、管理人员任命通知，证明其因开云公司的逾期行为发生损失，开云公司质证认为中融公司并未被业主索赔或已经向业主承担了违约责任，对其他证据三性均有异议，认为损失不成立。

一审法院认为，中融公司与开云公司的建设工程施工合同关系系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。中融公司提供的开工通知单未能证实送达开云公司，主张以2020年8月28日通知进场时间作为开工日，一审法院不予支持。合同约定工期30天，开云公司实际施工92天（2019年9月12日至2019年12月12日），逾期施工是事实，开云公司抗辩工期延误是因中融公司未能按时供应混凝土及下雨需要抽水才能施工，未能提供相应证据，一审法院不予采信，开云公司应承担逾期施工的违约责任。中融公司主张的工期违约金555000元，开云公司抗辩即使存在违约行为，赔偿亦应以损失为限。一审法院认为，中融公司现有证据不足以证明实际损失，但开云公司逾期62天，以5000元/天计，按照合同约定应承担的违约金为310000元，相较开云公司履行合同获得的利益1318280元，并无不当，开云公司请求调减，一审法院不予支持，中融公司主张的工期违约金一审法院支持310000元。中融公司应支付开云公司的工程款138280元开云公司另案主张，本案中不予品迭。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、四川开云致远岩土工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付中融国城建设有限公司违约金310000元；二、驳回中融国城建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，由四川开云致远岩土工程有限公司负担2618元，由中融国城建设有限公司负担2057元。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审中，开云公司提交以下证据：1．《工程指令》一份，拟证明中融公司已确认开工时间为2019年9月29日，要求的竣工时间是2019年11月15日，已对合同约定工期30日进行变更；《工程指令》系中融公司久远军民创新融合产业园项目部于2019年10月20日发给开云公司，载明：根据项目总进度计划安排，贵单位实施的螺纹桩施工处于项目进度计划关键线路。对项目能否实现总进度有着至关重要的影响。贵公司于2019年9月29日进行螺纹桩正式施工，根据双方合同约定贵单位螺纹桩施工工期为30日历天，但现场实际贵单位前期施工进度极其缓慢，已严重影响施工总工期。经项目经理部全体管理人员协商一致并结合现场实际情况，现对贵单位下达螺纹桩工程施工进度指令。于2019年10月20日起每天必须完成30根螺纹桩施工，2019年11月15日完成剩余全部螺纹桩施工……；2．《施工记录汇总表》10页，拟证明开云公司根据中融公司的开工指令于2019年9月29日正式开工，实际完工时间是2019年12月12日，开云公司实际施工时间没有超过变更后的施工工期。施工记录汇总表载明的施工时间为2019年9月29日至2019年12月12日。中融公司质证认为：证据1是中融公司对开云公司施工缓慢的催促，不能证明开云公司应进场的时间，进场时间应以双方约定和中融公司的进场通知为准；证据2证明开云公司实际完工时间是2019年12月12日。本院认为，中融公司对开云公司提交的两组证据的真实性不持异议，本院予以确认，至于其证明力，需结合其他证据，综合认定。

中融公司提交《工程联系单》一份、《监理日志》二十份，拟证明案涉工程于2019年9月12日进场，9月23日正常施工。其中《工程联系单》系四川久远创新园区运营管理有限公司项目管理部于2019年9月11日制作，接收单位为中融公司，内容为要求立即安排螺纹桩施工；《监理日志》载明2019年9月12日螺纹桩施工第二次进场，9月23日开始施工。开云公司质证认为：《工程联系单》系四川久远创新园区运营管理有限公司项目部向中融公司出具，真实性不能确认。但即使该联系单客观真实，也不能证明从2019年9月13日起就应当计算开云致远公司的工期。根据该联系单，需要中融公司先后落实的工作至少有：熟悉图纸—图纸会审—基坑支护—基坑开挖及基底平整—螺纹桩施工。因此，中融公司虽收到该联系单，但开云公司不能立即进行施工。而案涉项目真正具备施工条件，开云公司开始施工的时间是2019年9月28日；《监理日志》的真实性不能确认。即使该部分施工日志是真实的，中融公司的证明目的也不成立。该部分监理日志记载的是案涉项目从2019年9月13日起至2019年9月28日止的情况，反映了案涉项目在该时间段内不能正常施工的具体原因是因为天气、基坑支护及基坑开挖基底平整未完成、中融公司无法及时供应商砼（受天气、环保影响）所致，而不是开云公司原因造成，所以开云公司同样不应当承担工期延长的责任。同时，中融公司仅向法院提交了部分监理日志，不能全面反映案涉螺纹桩工程施工的全部情况，以及开云公司在施工过程中停工的真正原因，因此，中融公司应当向人民法院提交案涉螺纹桩工程施工期间的全部监理日志，以便于人民法院查清案件事实，依法公正判决。本院认为，虽然开云公司认为《工程联系单》、《监理日志》的真实性无法确认，但未提供相反证据，本院对其真实性予以确认。《工程联系单》显示四川久远创新园区运营管理有限公司项目管理部要求中融公司立即安排螺纹桩施工，但不能反映具体的施工时间；《监理日志》显示2019年9月12日螺纹桩施工第二次进场，9月23日开始施工。

本院认为：根据当事人的诉辩理由，本案双方争议的焦点是如何认定开云公司的正式施工时间？对此，中融公司以双方在一审中的陈述及《监理日志》认为第二次进场是2019年9月12日，后因下雨，基坑积水，无法施工，至2019年9月23日开始施工，因合同已考虑雨雪等天气因素，下雨不属于工期顺延的事由，故应从2019年9月12日起算施工时间；开云公司在上诉状中称正式施工时间是2019年9月24日，诉讼中又以中融公司久远军民创新融合产业园项目部发给开云公司的《工程指令》和其制作《施工记录汇总表》、《施工日志》载明的内容主张施工时间是2019年9月29日。因双方的陈述与书证之间存在矛盾，不能作为认定施工时间的依据，本院依《监理日志》记载的内容认定施工时间，即从2019年9月23日开始计算施工时间至2019年12月12日，共计81天，超期51天，开云公司应承担违约责任255000元。关于环保政策、场地积水影响施工的问题，开云公司虽提出了上述主张，但未提交相应证据，本院对此不予支持；关于获利的认定，一审法院以结算金额认定获利金额不当，但该认定未影响本案的实体处理，本院在此予以纠正即可；关于赔偿损失，中融公司未主张赔偿损失，一审判决亦不涉及赔偿损失的问题；关于违约责任，相较于合同约定不含税总价款150余万元，每天5000元的违约责任不存在过高，开云公司要求调整违约金的请求本院不予支持。

综上，一审判决认定事实错误，本院予以纠正；开云公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703民初4390号民事判决第二项，即：二、驳回中融国城建设有限公司其他诉讼请求；

二、变更四川省绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703民初4390号民事判决第一项为：一、四川开云致远岩土工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付中融国城建设有限公司违约金255000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4675元，由四川开云致远岩土工程有限公司负担2100元，中融国城建设有限公司负担2575元；二审案件受理费2618元，由四川开云致远岩土工程有限公司负担1818元，中融国城建设有限公司负担800元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人可自本判决规定履行期间的最后一日或生效之日起二年内，向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。立案执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　张　　兵

审 判 员　于 红 霞

审 判 员　肖 玉 生

二〇二二年七月十五日

法官助理　伍 艳 玲

书 记 员　罗玲金湘