***、辉鸿浩侵权责任纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云05民终932号

上诉人（原审原告）：***，女，1977年12月1日生，彝族，保山市昌宁县人，住保山市昌宁县。

委托诉讼代理人：辉易鹏，男，1975年10月27日生，汉族，保山市昌宁县人，住保山市昌宁县。系***丈夫。代理权限为特别授权。

上诉人（原审原告）：辉鸿浩，男，2001年7月3日生，彝族，保山市昌宁县人，住保山市昌宁县。系***之子。

委托诉讼代理人：辉永良，男，1959年1月3日生，汉族，保山市昌宁县人，住保山市昌宁县。系辉鸿浩叔叔。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：云南兴龙建筑工程有限公司。

住所地：昌宁县田园镇环城北路东段光达小区**。

统一社会信用代码：91530524MA6KMQ453J。

法定代表人：鲁兴祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊志坤，云南金曦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：昌宁县水务局。

住所地：昌宁县田园镇右甸南路**

统一社会信用代码：115330250152640259。

法定代表人：左宏智，该局局长。

委托诉讼代理人：字华昌。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：熊志坤，云南金曦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人***、辉鸿浩与被上诉人云南兴龙建筑工程有限公司（以下简称兴龙公司）、昌宁县水务局侵权纠纷一案，原判宣判后，上诉人***、辉鸿浩不服昌宁县人民法院（2020）云0524民初1069号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法由审判员何延武担任审判长，与审判员张燕、茶晓皎组成合议庭，于2020年11月4日进行了审理。上诉人***特别授权的委托诉讼代理人辉易鹏、上诉人辉鸿浩特别授权的委托诉讼代理人辉永良，被上诉人兴龙公司法定代表人鲁兴祥及特别授权的委托诉讼代理人熊志坤，昌宁县水务局特别授权的委托诉讼代理人熊志坤、字华昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***、辉鸿浩上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；2.本案一二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、自留地没有土地确权书是客观事实，截至目前，昌宁县所有涉及拥有自留地的人家都没有对自家的自留地进行登记确权，故一审判定上诉人没有提供自留地四至界限记载文件，自留地及其地埂就不属于上诉人是错误的。二、一审判决采信证据错误。1.上诉人提供的录音证据非常明显，兴龙公司法定代表人鲁兴祥自认侵权，但一审仅得出事先未告知上诉人的结论，明显是偏袒被上诉人。上诉人在村街道上做生意，不经常回老家，被上诉人私自挖毁上诉人的地埂时，上诉人不在场，也不知情，自然无法采用录像形式记录下侵权的证据。尽管上诉人提供了被上诉人施工前后现场照片的比对，但一审以不能认定损坏行为是哪方造成判定上诉人证据不足实属错判；2.树长在地埂上，地埂被挖了，目前已经有2棵价值20000元的松树死亡，一审法官说：树值不值2万元是需要鉴定的，鉴定费要好几万，上诉人没钱出鉴定费而放弃对树木的赔偿，但不代表放弃要求被上诉人恢复原地埂或支砌挡墙，消除危险。三、一审法院总是糊涂办案，完全在偏袒被上诉人。一审法院判定上诉人从开挖道路上经过就变为上诉人是造成地埂开挖损坏的责任人，自家挖自家地埂，完全不符合正常逻辑。上诉人支砌挡墙防止滑坡与被上诉人损害的并非同一地点，怎么能说案发现场不存在呢。四、上诉人提供的证据清晰表明，与上诉人家相邻的辉毅家的茶树一棵都没有被挖，一审判决认定被上诉人开挖的是一米多宽的历史道路，但有点基本常识都知道，不足两米的路宽，挖掘机和卸货机是无法通行的，这多出来的宽度不是开挖上诉人的地埂，是哪里来的？五、一审证人辉乃元是开挖现场的指挥，与上诉人家族存在长期矛盾，开挖时故意阻止被上诉人不与上诉人协商，借他人之手故意挖毁上诉人的地埂、树木及药材，故辉乃元不能对是否存在历史道路进行作证。证人辉毅在土地确权时到国土局及测绘公司擅自将上诉人的土地划入自家承包范围，并在开庭时作为证据，可以看出辉毅霸占上诉人自留地甚至是老屋计划已久。现在因为被上诉人的侵权行为造成我的损失已经十万多元。综上，一审法院错误采信证据，认定事实不清，判决有误，请求二审法院依法进行改判。

被上诉人兴龙公司、昌宁县水务局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由是：上诉人认为二被上诉人侵权不属实，其提交的证据不充分，上诉人认为损失在10万元以上若是新增诉讼请求请另案起诉。关于侵权的事实，一审已经查明我们施工后上诉人自己家在现场新增土石方挡阻墙并开挖一条道自己运输材料，这是上诉人自己造成的。河对门小组长的证言与辉毅的证言可以相互印证，案涉开挖道路已经向下挖到辉毅家。当时各方人员及领导认为没有挖到他家就没有通知他。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

上诉人***、辉鸿浩一审起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告兴龙公司恢复原告家被破坏的自留地地埂原状，被告水务局承担连带责任；2.请求法院判令被告兴龙公司赔偿原告被毁损的核桃树5棵、香椿树20棵、二分地的魔芋，价值约6000元的经济损失，被告水务局承担连带责任；3.一审庭审时增加诉讼请求，判令被告兴龙公司赔偿因挖损自留地地埂，以致地埂上两棵松树树根裸露死亡的经济损失20000元，并在挖损地埂处支砌挡墙以消除危险，被告水务局承担连带责任；4.诉讼费由二被告承担。

一审法院经审理确认的本案事实是：为建设右甸河辉家寨拦河坝水毁修复工程，2020年1月7日，昌宁县水务局与被告兴龙公司签订《施工合同》，昌宁县水务局将该工程承包给兴龙公司施工建设。因建设拦河坝需在原告家自留地下边和辉毅家茶地上边修条便道拉运材料，兴龙公司于2020年3月15日在昌宁县水务局、田园镇政府、新城社区、河对门村民小组长等相关部门人员在场下，使用挖机在原历史通道上挖掘了一条便道。开挖前，相关部门的工作人员未协调告知与便道土地相邻的原告家，后双方发生争议。同年4月份，原告家从被告兴龙公司挖通的便道上拉运材料，以支砌房下挡墙，现原告房下堆放的土堆及树根裸露致树木死亡无证据证实是哪方施工行为所致。

一审法院认为，因原告家自留地没有四至界限记载，其所提供的证据也未能证明被告兴龙公司在挖路时挖毁了自家的自留地地埂及地埂上的树木药材，加之，本案无其他证据证实现在堆积的土堆及树根裸露致树木死亡是哪方施工所致。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，二原告提供的证据证明不了被告兴龙公司侵犯了二原告的自留地四至范围及毁损树木药材的损失，被告水务局应承担连带责任，亦无法律根据。故原告的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***、辉鸿浩的诉讼请求。

二审中，各方当事人未向本院提交新证据。

二审审理查明，2020年1月7日，昌宁县水务局为建设右甸河辉家寨拦河坝水毁修复工程与兴龙公司签订《施工合同》，将拦河坝水毁修复工程承包给兴龙公司施工建设。因建设拦河坝需在***家自留地下边和辉毅家茶地上边修条便道拉运材料，兴龙公司于2020年3月15日在昌宁县水务局、田园镇政府、新城社区、河对门村民小组长等相关部门人员在场下，使用挖机挖掘了一条便道。开挖前，相关部门的工作人员未协调告知与便道土地相邻的***户，后双方发生争议。同年4月，***户支砌部分挡墙。

本院认为，上诉人***、辉鸿浩向本院主张被上诉人挖毁地埂，破坏种植在自留地上的树木、药材及其他经济作物，应当恢复原状，赔偿损失。但二审中，上诉人明确指认被上诉人开挖的土地已经登记在案外人辉毅家的土地承包经营权证上，至今上诉人未向本院提交证据证实被上诉人开挖的地属于自家自留地，其应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张恢复原状、赔偿损失的请求证据不足，本院不予支持。上诉人主张辉毅趁本次修筑拦河大坝工程侵占自家自留地，并将上诉人的自留地登记至辉毅家土地承包经营权证上，要求本院撤销辉毅的土地承包经营权证。因本案系民事案件，上诉人的该项主张属于土地确权争议，不属于民事案件审查范围，上诉人应另行土地确权处理。综上，一审法院实体处理正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***、辉鸿浩负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何延武

审判员　　张　燕

审判员　　茶晓皎

二〇二〇年十一月六日

书记员　　王山果