温州市宏盛建筑基础工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终810号

上诉人（原审被告）：温州市宏盛建筑基础工程有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道塘西路133号。

法定代表人：何邦贵。

委托诉讼代理人：钱家昊，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红戈，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1971年2月15日出生，畲族，住温州市瓯海区。

被上诉人（原审原告）：黄云秋，男，1965年6月23日出生，汉族，住温州市瓯海区。

被上诉人（原审原告）：黄玉定，男，1969年12月15日出生，汉族，住温州市瓯海区。

被上诉人（原审原告）：徐金龙，男，1963年3月25日出生，汉族，住温州市瓯海区。

上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：林建岳，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：严琦奕，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：夏云坤，男，1963年2月17日出生，汉族，住温州市瓯海区。

被上诉人（原审原告）：王增和，男，1970年10月2日出生，汉族，住温州市龙湾区。

上诉人温州市宏盛建筑基础工程有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人***、黄云秋、黄玉定、徐金龙、夏云坤、王增和承揽合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初5251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

宏盛公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回夏云坤等人的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由夏云坤等人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院仅凭上海城建市政工程（集团）有限公司（以下简称上海市政公司）与宏盛公司之间的分包验工月报表认定涉案完成的工程量为24731立方米错误。宏盛公司承包上海市政公司的泥浆外运工程后将其分包给好几个人进行运输，不仅仅只有夏云坤这一合伙体，不能简单地凭借宏盛公司与上海市政公司之间的月报表确定涉案工程量。2.对于2015年10月份的工程量，应当由夏云坤等人承担举证不能的不利后果。夏云坤等人作为原审原告应当对自己主张的事实和诉请承担举证责任。本案中上海市政公司与宏盛公司对于2015年10月的工程量未结算，而夏云坤等人在2015年10月已停工，并且因其停工行为给宏盛公司造成损失，所以10月份的工程量无法计算或估算，一审法院简单地以月报表记载量的50%确定夏云坤等人完成的工程量没有说服力，也违背举证责任的相关法律规定。3.一审法院对合伙体的成员认定错误，与温州中院（2018）浙03民终1160号民事判决认定的事实相矛盾。一审法院认定王增和为本案合伙体的合伙人之一，而在上述生效判决中认定本案合伙体的合伙人并没有王增和。与此同时，***、黄云秋、黄玉定、徐金龙在上述生效案件中也均否认与王增和存在合伙关系，并且陈述与王增和素不相识。本案一审中***、黄云秋、黄玉定、徐金龙不仅确认合伙关系，还确认合伙比例，不仅违反民事诉讼诚实信用原则，也违背禁止反言规则。一审法院依据合伙人自我确认的合伙体以及合伙比例确定本案相关事实错误。二、一审法院未将案外人廉占勇追加为本案第三人，程序违法。案外人廉占勇挂靠于宏盛公司负责泥浆外运工程，本案涉案的工程系廉占勇外包给夏云坤等人，实际系本案合伙体从廉占勇处分包所得。关于该事实，在（2017）浙0304民初4106号民事判决书及（2018）浙03民终1160号生效判决书中均有提及。本案事实的查清不仅要依赖廉占勇，并且本案的审理结果与廉占勇也有直接的利害关系，一审法院应将其追加为第三人。宏盛公司也已将全部工程款支付给廉占勇，涉案工程中宏盛公司不存在拖欠工程款的情形。

***、黄云秋、黄玉定、徐金龙辩称：1.涉案合同中明确承包范围为本工程范围内的所有外运泥浆，停工前涉案工程所有泥浆都是由***、黄云秋、黄玉定、徐金龙等人运送，宏盛公司也没有证据证明停工前有其他施工人共同负责运送泥浆。2.***、黄云秋、黄玉定、徐金龙等人停工时间应认定为2015年10月底，而不是对方所称的10月10日。根据涉案合同约定，双方依据钻孔施工工作日记作为结算依据，施工工作日记应当有记载停工时间。施工工作日记在宏盛公司处，其拒不提供应承担不利后果。3.关于合伙内部成员及份额分配属于合伙体内部的事务，不影响宏盛公司的利益，一审法院认定正确。4.廉占勇不是本案合同当事人，与本案不存在法律上的利害关系，不需要追加作为本案第三人。请求驳回上诉，维持原判。

王增和、夏云坤辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、黄云秋、黄玉定、徐金龙向一审法院起诉请求：1.宏盛公司向黄云秋、***各支付工程款132543元；2.宏盛公司向黄玉定、徐金龙各支付工程款66271.50元。一审审理过程中，***、黄云秋、黄玉定、徐金龙、夏云坤、王增和变更诉讼请求为：判令宏盛公司向黄云秋、黄玉定、徐金龙、夏云坤等组成的合伙体支付工程款530172元。该款项由法院按照黄云秋、***、夏云坤、王增和各占有1/5的份额，黄玉定、徐金龙各占有1/10的份额进行分配。

一审法院认定事实：2015年5月5日，夏云坤（乙方）与宏盛公司（甲方）签订《建筑泥浆处置劳动合同》，约定宏盛公司将其分包的温州机场交通枢纽综合体及公用配套工程（轨道1及市政高架1）土建施工标段的建筑泥浆外运处置工程再分包给夏云坤，承包范围为“本工程范围内的所有外运泥浆”，承包方式为“管道运输及人工劳动”，工作内容为“乙方负责将工地总泥浆池的泥浆，通过管道输送至甲方指定的消纳场进行消纳”，开始日期为2015年5月5日，结束日期为“乙方完成合同范围内的泥浆运输工作内容当日（钻孔桩施工结束的当日）”，单价26元每立方米，合同总价130万元。结算方式为“依起端甲方的钻孔桩施工工作日记为依据，并按甲乙双方核对的当月实际运输量作为结算依据，甲方给予及时结算，每月5号为前月运输量核准结算日期”，决算方式为“该工地建筑泥浆运输、消纳完成后，根据桩位施工图对产生的泥浆总量与甲方进行核对，在10个工作日办理决算手续，余款7个工作日内一次性付清”，并确认“场内设立2个泥浆总池，每个总池容量为500立方以上”。因双方产生争议，涉案泥浆外运工程于2015年10月份停工。涉案温州机场交通枢纽综合体及公用配套工程的总包单位为上海市政公司，该公司与宏盛公司定期进行核算，并于2015年10月份出具工程分包验工月报表，其中泥浆管道运输合同数量为36551立方米，单价58元，合价2119958元，本月完成工程数量为8891立方米，累计完成工程数量33622立方米。

黄云秋、夏云坤、黄玉定、徐金龙等人曾因涉案工程合伙盈余产生纠纷诉至该院，经一审、二审确认黄建达、黄云秋、夏云坤、黄玉定、徐金龙各出资组成合伙体承接泥浆管道运输工程，夏云坤作为上述合伙体代表与王增和合伙承建涉案泥浆外运工程。黄建达于2018年3月23日死亡，其第一顺位继承人包括父亲黄洪波、母亲应文英、儿子黄雅俊表示放弃对本案债权的继承，确定由***继承。各方对合伙份额有异议，在本案审理过程中，黄云秋、***、夏云坤、王增和、黄玉定、徐金龙对本案合伙债权份额进行协商，均确认黄云秋、***、夏云坤、王增和各占有1/5的份额，黄玉定、徐金龙各占有1/10的份额。

一审法院认为，宏盛公司对与夏云坤为代表签订的《建筑泥浆处置劳动合同》及基于该合同发生的泥浆外运承揽关系无异议，宏盛公司应按照合同的约定支付合同项下由夏云坤等合伙体完成的泥浆外运工程款。本案争议焦点为：一是合伙体整体与宏盛公司截止2015年10月停工时的工程量的问题；三是宏盛公司已付款的金额问题。关于争议焦点一，上海市政公司与宏盛公司之间的分包验工月报表虽未有夏云坤等人参与，但该月报表对涉案工程泥浆管道运输的工程量进行了确认，该工程量已由宏盛公司确认，可以作为确认本案合同项下泥浆外运完成工程量的依据。根据该月报表，双方对合伙体截止2015年9月份完成的工程量共计24731立方米无争议，对10月份完成的8891立方米的工程量有争议。因合伙体于10月份停工，夏云坤等人及宏盛公司均无法证明10月份停工的准确时间和泥浆中转池在停工时的存有量，综合各方的陈述及举证责任分配原则，该院确认2015年10月份涉案合同项下由合伙体完成的泥浆管道外运工程量以该月份完成量的50%即4445.5立方米计算。关于宏盛公司在审理过程中提到的停工损失赔偿因其未在本诉中一并反诉，可另行主张，故宏盛公司应向合伙体支付截止2015年10月份的工程款为（24731+4445.5）立方米×26元/立方米=758589元。关于争议焦点二，本案合同由夏云坤代表合伙体与宏盛公司签订，宏盛公司辩称其向案外人廉占勇支付款项未得夏云坤等人同意或追认，其抗辩理由该院不予支持。夏云坤作为合同原代表主体，其表示截止2015年10月份已经收取款项为30万元左右，并否认***、黄云秋、黄玉定、徐金龙在起诉事实部分确认的26万元的收款说明，宏盛公司未能提供证据证明已付款项的具体金额，该院确认夏云坤于2015年10月份前收取的款项以夏云坤自认为准，确定为30万元，加上双方确认于2015年年底支付的84000元，宏盛公司已经支付的款项应为384000元。综上，宏盛公司尚欠各合伙体的泥浆管道外运工程款为374589元。关于合伙体人员构成的问题已经该院一审及本院二审进行确认，黄建达已故，其法定继承人除***外均放弃继承，根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，***现为黄建达的法定继承人，由其行使本案黄建达的合伙体相关权利，予以准许。夏云坤等人在本案审理过程中经协商重新确认对本案债权的份额为黄云秋、***、夏云坤、王增和各占有1/5的份额，黄玉定、徐金龙各占有1/10的份额，并要求在本案中予以分割处理，该主张系合伙体内部自行协商的结果，不损害其他人的合法权益，予以准许。按照各方约定的比例，黄云秋、***、夏云坤、王增和各应分配到的工程款为74917.8元，黄玉定、徐金龙各应分配到的工程款为37458.9元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏盛公司应于判决生效之日起十日内向黄云秋支付工程款74917.8元；二、宏盛公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款74917.8元；三、宏盛公司应于判决生效之日起十日内向夏云坤支付工程款74917.8元；四、宏盛公司应于判决生效之日起十日内向王增和支付工程款74917.8元；五、宏盛公司应于判决生效之日起十日内向黄玉定支付工程款37458.9元；六、宏盛公司应于判决生效之日起十日内向徐金龙支付工程款37458.9元；七、驳回***、黄云秋、黄玉定、徐金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7264元，由黄云秋、***、夏云坤、王增和、黄玉定、徐金龙负担2132元，由宏盛公司负担5132元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院补充提供证据材料。

经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：（一）关于一审法院对涉案合伙体完成的泥浆外运工程量的认定是否正确的问题。夏云坤代表合伙体与宏盛公司签订《建筑泥浆管道输送劳动合同》，负责将宏盛公司分包的温州机场交通枢纽综合体及公用配套工程（轨道1及市政高架1）土建施工标段范围内的所有外运泥浆处置工程。夏云坤等人提供的2015年10月份工程分包验工月报可以反映截止2015年10月及当月宏盛公司上报并经总包单位审核的泥浆管道运输完成量。宏盛公司对截止2015年9月的泥浆运输完成的工作量没有异议，但认为涉案工程泥浆外运有部分分包给其他人运输，并不只有夏云坤等人分包。该点上诉意见与合同约定的承包范围不符，宏盛公司也没有提供相应的证据，本院对其该点上诉主张不予采信。关于夏云坤等人2015年10月份完成的工程量，因双方都确认当月存在停工的事实，故2015年10月工程分包验工月报确认的当月工程量不能作为认定夏云坤等人完成工程量的依据。对于停工的具体时间双方存在异议，因合同约定的结算方式为依宏盛公司的钻孔桩施工工作日记为依据，并按双方核对的当月实际运输量作为结算依据，宏盛公司给予及时结算。宏盛公司既未能提供双方对10月份工作量进行结算的凭证，也不能提供施工工作日记证明夏云坤等人的实际施工时间及完成工作量，因此一审法院结合各方的陈述酌情确定夏云坤完成该月工程量的50%并无不当。根据宏盛公司的陈述，夏云坤等人停工后，涉案工程由王增和接手，王增和对一审法院认定夏云坤等人与其合伙完成10月份的工程量没有异议，因此宏盛公司的上诉理由不能成立。至于宏盛公司所称的夏云坤等人停工对其造成的损失，宏盛公司未在本案一审中提起反诉，可以另行主张。（二）关于一审法院对涉案合伙体成员及份额的认定是否正确的问题。对于黄云坤系代表合伙体与宏盛公司签订《建筑泥浆管道输送劳动合同》的事实各方都没有异议，但是关于合伙体成员的组成以及具体份额一直存在争议。黄建达、黄云秋、黄玉定、徐金龙不认可王增和是合伙体成员，夏云坤、王增和则称王增和是合伙体成员且占三分之一的份额，其他人合计占三分之二份额。在（2018）浙03民终1160号生效判决中认定黄建达、黄云秋、黄玉定、徐金龙与夏云坤作为合伙体整体，由夏云坤作为合伙体负责人对外又与王增和存在合伙关系，承接涉案的泥浆外运工程。该案仅处理黄建达、黄云秋、黄玉定、徐金龙与夏云坤这一合伙体内部的盈余分配。本案系黄云秋、黄玉定、徐金龙、夏云坤、王增和及黄建达的继承人***共同向宏盛公司主张尚欠的工程款，且上述六人协商一致确定各自对宏盛公司应付工程款的份额。上述行为系合伙体成员对于合伙份额的确认，不违反法律及行政法规的规定，也不影响宏盛公司的诉讼权利及实体权利，一审法院根据合伙体成员自行确认的合伙体份额认定相关事实并作出一审判决，符合法律规定。（三）关于一审是否应追加廉占勇为第三人的问题。宏盛公司主张廉占勇外包涉案泥浆外运工程后再分包给涉案合伙体，并认为已将涉案工程款支付给廉占勇。但《建筑泥浆管道输送劳动合同》系由夏云坤与宏盛公司签订，宏盛公司主张口头与廉占勇达成分包协议，但没有签订书面协议。廉占勇不是本案合同当事人，宏盛公司也没有提供证据证明其向廉占勇付款的事实，本案事实清楚，一审法院未追加廉占勇为第三人参加诉讼并无不当。

综上所述，宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6918元，由上诉人温州市宏盛建筑基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　俊

审 判 员　　罗奇豪

审 判 员　　叶　恒

二〇一九年五月二十三日

代书记员　　周枫劭