河北旭川管业有限公司、沧州天庆燃气有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀09民终3245号

上诉人（原审原告）：河北旭川管业有限公司，住所地：河北省吴桥县桑园镇黄河路南香山道东侧。统一社会信用代码：91130928571342856F。

法定代表人：梁治焕，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡小然、杜小峰，该公司职员。

上诉人（原审被告）：沧州天庆燃气有限公司，住所地：河北省沧县旧州镇东关村。统一社会信用代码：911309213081972098。

法定代表人：蒋大金，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘学良。

委托诉讼代理人：刘鹏，北京慈惠律师事务所律师。

上诉人河北旭川管业有限公司（以下简称“旭川公司”）因与沧州天庆燃气有限公司（以下简称“天庆公司”）买卖合同纠纷一案，不服河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

旭川公司上诉请求：1、请求二审法院纠正原审判决的错误，200型的管材价款按照每米116元计算，将少计算的24193.44元给付上诉人并给付相应的利息35298.03元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实有误，适用法律不当。其一，原审判决认定被上诉人违约，就应当保护上诉人货款的相应利息的损失。原审判决认定“对于涉案标的物的货款问题，本院认为，原、被告双方的买卖关系成立，原告旭川公司按照约定向被告天庆公司交付了规格为dn200mm*11.9mm的PE100型管材计159根，数量共计为1908米，被告对于该事实无异议，本院予以确认。被告在收到上述款项后，理应及时付款，至今未付款的行为已经构成违约，应当承担违约责任。”虽然在该案中双方没有明确约定违约金，但是被上诉人已经逾期付款两年有余，给上诉人造成很大的经济损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，一审判决应当判令被上诉人给付上诉人相应利息的损失。可一审判决却只判令给付货款，显然不符合法律规定，请二审法院予以纠正。其二，一审判决认定事实有误，对货物价格证据的采信不合法。本案应当按照协商价格每米116元或市场价格每米123.18元计算。1、上诉人与被上诉人于2017年10月间协商的200型PE管价格为每米116元，一审庭审中对于该价格被上诉人没有否定，而只是讲“记不清了。”2、上诉人在一审庭审中又提交了由上诉人与其他购买方的买卖合同的原件，证实当时是市场价格为每米123.18元。协商价低于当时的市场价格。3、被上诉人庭后邮寄给一审法院一份其与天津满华管材有限公司签订的买卖合同复印件，上诉人对该复印件表示质疑，并对其真实性提出异议。可是一审判决在毫无其他证据的情况下，强行认可该疑点性很大的复印件，用复印件上每米103.32元来确定该案PE管材的价格，明显是对复印件认定、采信证据材料违反法律规定。该案中，上诉人提出200型PE管材的双方当时的协商价格为每米116元，被上诉人没有否认，就是认可该价格。应当按照每米116元计算。否则应当根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第二款规定“按照订立合同时履行地的市场价格履行”，即按照上诉人提供的123.18元的市场价计算。

天庆公司针对旭川公司的上诉辩称：1、旭川公司要求管材按照每米116元计算没有依据。2、要求天庆公司支付相应利息也没有依据。

天庆公司上诉请求：请求撤销河北省吴桥县人民法院（2019）冀0928民初552号民事判决书，依法改判。事实和理由：一、针对被上诉人提供的200型PE管材存在质量问题，仅由上诉人承担举证责任，显失公平，一审判决缺乏事实与法律依据。被上诉人提供的200型PE管材在施工过程中出现了断裂，并进行两次实验，均发生断裂问题，存在严重的质量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，上诉人针对管材质量问题提交的工程量清单等证据已经穷尽，根据公平原则和诚实信用原则，作为卖方的被上诉人应提交证明管材质量没有问题的证据。庭审中被上诉人并未提交证据证明管材质量没有问题，应承担不利后果。被上诉人的管材质量问题给上诉人造成严重经济损失，应向上诉人赔偿。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付货款缺乏事实依据与法律依据。被上诉人提供的管材出现质量问题后，上诉人并未再使用过，根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，上诉人可以要求退货，被上诉人应拉回其提供的管材，上诉人无需向被上诉人支付货款。

旭川公司针对天庆公司的上诉辩称：一、天庆公司对自己的主张不能提供有效证据支持，根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，也根据最高院证据规则第二条的规定，天庆公司应承担举证不能的法律后果。二、我公司的管材质量合格，没有质量问题。在我公司起诉天庆公司之前，天庆公司从未就管材质量问题提出过任何异议，在该次诉讼中以质量问题为由拒付货款，其目的是推卸还款责任，其上诉理由不能成立。三、天庆公司已购我公司管材多年，且早已经使用。现以虚假理由言称退货，更无事实和法律依据。综上所述，天庆公司上诉理由虚假不能成立，请二审法院驳回其上诉请求。

旭川公司向一审法院起诉请求：1.责令被告立即给付定作的产品款221328元人民币及相应利息；2.责令被告赔偿原告损失1235110.32元人民币；3.诉讼费用由被告承担。

天庆公司向一审法院反诉请求：1.依法判决被反诉人赔偿反诉人因管材质量问题造成的误工费等损失166420元；2.本诉与反诉费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2017年10月份，原告旭川公司与被告天庆公司达成口头买卖协议，被告向原告购买PE100型管材，规格为dn200mm*11.9mm，2017年10月5日，原告向被告发货上述管材159根，数量共计为1908米。涉案货款被告至今未付。

另查明，2017年11月27日，原告公司的名称由“河北双源管业有限公司”变更为“河北旭川管业有限公司”。

上述事实有当事人陈述及原告旭川公司提交的发货单、被告天庆公司提交的与案外人天津满华管材有限公司签订的《工业品买卖合同》复印件一份等材料在案佐证，足以证实。

一审法院认为，定作合同是由承揽人根据定做人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定产品，定作人给付相应报酬的协议，定作合同所定作的产品具有按照双方协议约定加工制作的特定性，而本案中，原被告双方的合同关系并无书面协议，原告就其主张的定作合同关系只提交了两份录音提交证据，录音中只是证实了原告向被告方工作人员提示原告公司给被告公司生产了百十吨250型管材，而被告公司工作人员并未明确250型管材的的具体数量、价格及产品质量标准，一审法院无法认定本案所涉及的产品是否具有特定性，但综合案件审理过程，原告向被告交付159根200型管材，被告亦认可实际接收了该管材，双方之间的合同关系因实际履行而确实存在，故涉案合同关系应为买卖合同更为适宜，一审法院依法将本案案由更改为买卖合同纠纷。

对于涉案标的物的货款问题，一审法院认为，原被告双方的买卖合同关系依法成立，原告旭川公司按照约定向被告天庆公司交付了规格为dn200mm*11.9mm的PE100型管材计159根，数量共计为1908米，被告对于该事实无异议，一审法院予以确认。被告在收到上述管材后，理应及时付款，至今未付款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，故原告旭川公司要求被告天庆公司支付货款的诉求，一审法院予以支持。对于货款的数额，原告主张为涉案的dn200mm*11.9mm的PE100型管材的单价为116元/米，被告对于该单价不认可，原告就其管材单价的主张提交原告旭川公司于2018年8月29日与案外人华港燃气集团河北燃气有限公司签订一份《容城九站连通项目PE管采购合同》，该合同约定PE100dn200型管材单价为123.18元/米，被告对此证据不予认可。被告主张涉案管材单价为103.32元/米，并向一审法院提交了2017年9月20日其与案外人天津满华管材有限公司签订的《工业品买卖合同》复印件，原告对此证据亦不予认可。一审法院认为，原被告均不认可对方提交的价格依据，被告提交的买卖合同签订日期与本案最近，该合同价格可以适用于本案涉及的管材的参考价格，故涉案管材的货款为1908米*103.32元/米=197134.56元，一审法院对此予以确认。被告天庆公司应向原告旭川公司支付货款197134.56元。

对于原告主张的PE100级dn250mmxl4.8mm（以下统称为“dn250型管材”）管材的损失问题，原告就其主张的定作合同关系只提交了两份录音证据，录音中只是证实了原告向被告方工作人员提示原告公司给被告公司生产了百十吨，900多根250型管材，被告对该录音证据表示被告公司工作人员并未明确250型管材的的具体数量、价格及产品质量标准，一审法院认为，原告提交证据不足以证实元被告之间dn250型管材定做合同关系成立，被告亦不认可原告的该部分主张，对原告的该部分主张难以支持。原告若有其他证据支持，可另行向法院提起诉讼。

对于反诉原告天庆公司的反诉主张，反诉原告主张反诉被告出售给其的200型PE管材存在质量问题，反诉原告提交的工程量清单及付款凭证复印件，上面未有反诉被告的公章确认或者其他形式的确认，反诉被告亦对其不予认可，故对其该部分支出与涉案的200型PE管材的关联性，一审法院不予确认。对于反诉原告提交的三份自然人出具的证明，其证据形式为证人证言，但该三名证人未出庭接受双方当事人的质询，故一审法院对于该三份证明的证据效力不予确认。反诉原告并未向一审法院提交足以证实其主张的证据材料，亦未向一审法院提出相应的司法鉴定申请，故一审法院对于反诉原告的该部分主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告沧州天庆燃气有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告河北旭川管业有限公司货款197134.56元；二、驳回原告河北旭川管业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告沧州天庆燃气有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费17908元，减半收取8954元，由原告河北旭川管业有限公司承担7654元，被告沧州天庆燃气有限公司承担1300元；反诉案件受理1814元，由反诉原告沧州天庆燃气有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院审理期间，天庆公司提交其与天津满华管材有限公司《工业品买卖合同》原件，旭川公司经质证，对该买卖合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以确认。本院所查其他事实与原审一致。

本院认为，因双方没有订立书面合同，除能认定旭川公司向天庆公司交付200型PE管材159根、共计1908米外，双方对合同其他内容均持有异议，涉案货款给付时间也无法予以认定，故原审判决认定天庆公司至今未付款的行为构成违约，缺乏事实依据，旭川公司要求天庆公司给付其相应利息损失的上诉请求，本院不予支持。本院审理期间，天庆公司提交了其与天津满华管材有限公司《工业品买卖合同》原件，旭川公司对该买卖合同的真实性无异议，原审据此认定涉案PE管材的价格，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”天庆公司主张旭川公司交付的产品存在质量问题，但其没有提交证据证明，其在上述法律规定的期限内向旭川公司提出过产品质量异议，依据该法律规定，应视为旭川公司提供的产品符合合同约定。故天庆公司主张旭川公司提供的管材存在质量问题，应赔偿其相应经济损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，天庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定天庆公司存在违约行为，属于认定事实错误，但裁判结果正确，故对上诉人旭川公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7332元，由上诉人河北旭川管业有限公司负担1275元，上诉人沧州天庆燃气有限公司负担6057元。

本判决为终审判决。

审判长　　张友僧

审判员　　张兆阳

审判员　　毕文娟

二〇二〇年六月十八日

书记员　　徐菲菲