**与***腾建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

山西省原平市人民法院

民事判决书

（2019）晋0981民初1378号

原告：**，男，1951年10月28日出生，汉族，河南省商城县人，农民。

委托诉讼代理人：石某，男，住原平市，由河南省X村民委员会推荐。

被告：***腾建设工程有限公司。

法定代表人：杜某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某，山西天秀律师事务所律师。

原告**与被告***腾建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人石某，被告***腾建设工程有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：依法确认被告和原告之间存在劳动关系。事实和理由：原告于2018年11月1日来到***腾建设工程有限公司，被安排到轩煤公司刘家梁煤矿轩腾采掘五队在井下从事物品搬运工作。2018年11月15日，原告在刘家梁煤矿井下搬运钢轨时被钢轨砸伤，被送到轩煤医院救治，经诊断：胸12腰3爆裂骨折，腰123横突骨折，左髂骨骨折，行T12椎体切开复位内固定手术。原告受伤后，被告未依法给原告申报工伤。因被告未与原告签订书面劳动合同，原告无法申请工伤认定，故向原平市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但仲裁委以原告“年龄已超”为由，不予受理。原告认为，我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。《中华人民共和国宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。原告是农民，没有单位给原告缴纳职工养老保险，至今没有享受职工养老保险待遇。且原告从事煤矿井下工作，受被告的强制性管理，为被告提供劳动，并从被告处领取劳动报酬。故原告与被告之间形成了事实劳动关系。仲裁委以原告“年龄已超”为由不予受理，属于适用法律错误。为维护原告的合法权益不受侵害，请求人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第十五条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，确认被告与原告之间存在劳动关系。

***腾建设工程有限公司辩称，近年来，被告依法承包了轩岗煤电有限责任公司各矿井下的相关工程。因劳动力来源不足，经与原平佳隆建筑施工劳务有限公司（以下简称佳隆公司）签订《劳务合作合同》，由佳隆公司对其劳动者进行职业健康检查和上岗培训，合格后，派往被告承包的井下工作面进行相关施工作业。具体施工作业中，由被告所属的项目部对这些施工人员进行岗位工作安排、任务考核与出勤记录以及技术把关等，而安全责任由发包方和被告共同负责。每月由被告根据这些施工人员完成的工程量，向佳隆公司支付劳务费，再由佳隆公司向其劳动者发放工资（或委托被告所属项目部发放）。同时，佳隆公司与其劳动者签订《劳动合同》后，均向原平市人社局劳动监察部门备案，并及时向原平市工伤保险所申报、缴纳工伤保险。在被告承包的轩煤公司刘家梁煤矿22l区皮带下山掘进工程中，由于其中的井下巷道硬化(用于安装运输皮带)工程工期紧张，被告和佳隆公司均一时招用不到劳动者，经被告第五项目部副队长余其旺联系同乡即原告，由其帮忙找十几个人。原告共介绍15人，有3人分别干了1日、5日、15日就不干了，故公司与另12人签订合同并办理备相关法定手续，安排上岗培训。由于原告已达67周岁，不符合矿山井下劳动条件，故佳隆公司只能对另12人依法经职业健康检查后，逐一签订劳动合同并向劳动行政部门备案以及缴纳工伤保险，继而派往被告承包的221区皮带下山掘进工程场所进行施工作业。同时，第五项目部负责人与原告口头商定，按其介绍来的12人，每人每工作一天给其40元的介绍费，故被告与原告之间系居间合同法律关系。被告在承包轩煤公司各矿井下相关工程中，对佳隆公司派来的所有施工作业人员，经上岗培训合格后，编入各项目部，均登记造册并逐一发放统一的工作服、安全帽、矿灯、雨靴、自救器、入井卡和定位卡，以供入井者劳动保护和安全需要。对于原告，由于其已满67周岁，不符合法定录用情形和矿山井下劳动条件，故被告和佳隆公司未与其签订劳动合同，更未允许其从事井下任何工作。而原告住下来不走，其目的就是为了掌握我方对这12人的出勤记录，进而分文不少地收取这笔介绍费。原告出事这天，系其擅自借用或盗用他人的七种入井安全用品继而瞒过刘家梁矿的井口入井检查，下井后在擅自帮真正的劳动者抬钢轨中受伤，与被告无任何法律因果。原告将因此受伤的责任企图通过确认劳动关系而推向被告，缺少任何事实和法律依据，应依法驳回原告的诉求。

本院经审理认定事实如下：2018年9月25日，被告（甲方）与原平佳隆建筑施工劳务有限公司（乙方）签订《劳务合作合同》，内容为：“劳务合作合同甲方：***腾建设工程有限公司。乙方：原平佳隆建筑施工劳务有限公司。鉴于：1、甲方在承包轩岗煤电有限责任公司所属单位发包的‘劳务承包合同’中，需要一定数量的从事矿井井下施工作业的人员。2、乙方系经依法核准登记，具备提供劳务活动的法人单位。与其劳动者存在合法的劳动关系，且人员来源稳定，结构合理，能依法为甲方提供所需要的劳务活动。上列双方就乙方向甲方提供劳务活动，配合甲方更好的履行与发包方订立的‘劳务承包各同’，为明确各自权利和义务关系，经充分协商一致，依法订立以下合同，以共同信守。第一条劳务合作范围乙方向甲方提供的劳务人员，限于甲方向发包方承包合同内的劳务施工范围，现提供l00名劳动者为甲方从事劳务活动。第二条劳务合作期限劳务合作期限约为150天，自2018年l0月1日起至2019年2月28日止。第三条劳务价款及计算方式与支付期限(一)甲方按照发包方的相关规定向乙方结算劳务价款。(二)支付期限为:按施工进度结算。(三)根据甲方现承包的刘家梁煤矿22l胶带下山机头刷大及电器硐室工程、刘家梁煤矿2214回风顺槽工程项目，劳务价款暂定为人民币4470000元，大写：肆佰肆拾柒万元整。双方最终以结算为准。第四条双方的权利和义务(一)甲方的权利和义务1、要求乙方提供的劳务人员符合甲方‘劳务承包各同’的条件和要求；2、依法监督、管理并合理安排、使用乙方提供的劳务人员；3、及时为乙方结算、支付劳务费。(二)乙方的权利和义务1、要求甲方依法合理安排劳务活动(工作)；2、按时收取劳务费，并及时向其劳动者支付工资；3、及时按照要求和人数向甲方提供劳动者并向甲方出具合法劳务税票。第五条特别约定(一)甲方对下列事项负责。1、系与轩煤公司及所属单位‘劳务承包各同’中的唯一承包主体；2、系上述‘劳务承包合同’中的安全生产责任主体；3、须为乙方劳动者在全部的劳务过程中依法提供安全生产作业条件与相关(入井)劳动保护用品；4、对全部承包活动中所涉及的安全、施工技术、工程质量与进度负责。(二)乙方对下列事项负责1、与向甲方提供劳务活动的全体劳动者存在合法的劳动关系；2、依法及时为其劳动者投保工伤等社会保险，并逐步办理‘井下人员意外伤害险’商业保险。(三)乙方劳动者为甲方提供劳务活动时，双方及时履行、办理下列事项：1、岗前培训；2、从事矿井井下工作的相关法定培训与持证上岗；3、岗前、岗中和离岗时的‘职业健康检查’；4、根据合同性质和需要，需及时办理的其他事项……”

2018年11月，经原告**介绍，张松波、孙建波等12人在被告承包的大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司刘家梁煤矿提供劳务。2018年12月1日，原平佳隆建筑施工劳务有限公司与张松波、张永强等12人签订劳动合同书。原、被告未签订书面劳动合同，原告与原平佳隆建筑施工劳务有限公司也未签订书面劳动合同。

2018年11月15日，原告在大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司刘家梁煤矿井下搬运钢轨时，被钢轨砸伤。事故发生后，原告被送往大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司医院住院，经诊断为：胸12腰3爆裂骨折，腰123横突骨折，左髂骨骨折。同年12月10日，原告出院，共住院25天。期间，被告为原告垫付医疗费。2019年1月14日，被告支付原告每个工40元提成，扣除借支后，合计25990元。

本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。关于本案原、被告是否存在劳动关系，原告未能提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，被告提供的2018年11月、12月掘五队职工工资表、原平佳隆建筑施工劳务有限公司用人单位在册职工情况备案表、参加工伤保险人员增减明细表及工资表中均未记载原告，不能证明原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动。原告与被告既未签订书面劳动合同，也无相关证据证明原、被告存在事实劳动关系，故原、被告不存在劳动关系。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

原告**与被告***腾建设工程有限公司不存在劳动关系。

案件受理费5元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。

审判员 孙树仁

二〇一九年九月二十三日

书记员 刘立明