某某与某某腾建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋09民终1628号

上诉人(原审原告)：**，男，1951年10月28日出生，汉族，河南省商城县人，农民。

委托诉讼代理人：石某，男，住原平市，由河南省商城县鄢岗镇长冲村民委员会推荐。

被上诉人(原审被告)：***腾建设工程有限公司，住所地：原平市轩岗镇。

法定代表人：杜某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某，山西天秀律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***腾建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省原平市人民法院(2019)晋0981民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人**的委托诉讼代理人石某，被上诉人***腾建设工程有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法撤销原平市人民法院作出的(2019)晋0981民初1378号民事判决书，依法改判或发回重审；2、依法改判并支持上诉人的原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定基本事实错误。原审法院依据被上诉人***腾建设工程有限公司向法庭提供的其与原平佳隆建筑施工劳务有限公司签订的《劳务合作合同》、原平佳隆建筑施工劳务有限公司用人单位在册职工情况备案表、参加工伤保险人员增减明细表及工资表中均未记载原告为由，认定上诉人与被上诉人无关，系认定事实错误。被上诉人***腾建设工程有限公司与原平佳隆建筑施工劳务有限公司签订《劳务合作合同》，与上诉人无关联性。原平佳隆建筑施工劳务有限公司用人单位在册职工情况备案表、参加工伤保险人员增减明细表及工资表，与上诉人无关联性。上诉人向原审法院提供的原平市劳动保障监察综合行政执法队《劳动保障监察询问笔录》、工资结算单，均能证明上诉人由被上诉人安排，从事井下建筑工作。上诉人己经提供了足以证明与被上诉人存在劳动关系的证据。但是上诉人提供的证据，在判决书中没有载明。原审法院用第三方的在册职工情况备案表、参加工伤保险人员增减明细表及工资表来证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，系认定事实错误。二、原判决认定基本事实不清。原判决认定上诉人在2018年11月15日，原告在大同煤矿集团轩岗煤电有限责任刘家梁煤矿井下搬运钢轨时被钢轨砸伤。但是，原判决没有确认上诉人的用工主体单位，属于认定基本事实不清。三、原判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。《山西省劳动合同条例》第八条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。前款所称用工之日，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日。《山西省农民工权益保护条例》第十一条第二款规定:用人单位与招用的农民工未以书面形式签订劳动合同的，劳动关系自用人单位用工之日起确立，在发生劳动争议时，应当视为双方已签订无固定期限劳动合同。依据前述法律、法规规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。原判决依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，系适用法律错误。综上所述，上诉人认为，原判决认定基本事实不清，适用法律错误。请求二审人民法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

***腾建设工程有限公司辩称，一、我方提交的"劳务合作合同"及相关证据，与驳斥上诉人主张的劳动关系密不可分，怎能说没有关联。我方承包轩岗煤电公司各矿井下工程时，除所属的十几个项目部"六长"(即具有相关资质、职称的队长和分管生产、技术、机电、安全、通风的副队长)系与我方签订劳动合同并聘任上岗外，其余的施工人员全部由原平佳隆建筑施工劳务有限公司(下称佳隆公司)派来在我项目部管理、安排下从事井下施工作业。因此，当2018年10月我方承包的轩煤公司刘家梁矿工期在即，急需增加施工人员时，第五项目部副队长余其旺联系同乡即上诉人，由上诉人找得15名人员前来***岗，由佳隆公司与这些人履行和办理岗前培训、职业健康检查、签订劳动合同、缴纳工伤保险、劳动合同备案等系列法定手续。而由于上诉人已超法定退休年龄，不符合招用特别是井下施工作业条件，故佳隆公司唯独没有与上诉人签订劳动合同并履行相关法定手续。上述证据，足以证实经上诉人介绍来的这批人，除3人分别干了1天、5天、15天先后离开外，其余12人均与佳隆公司存在劳动关系，系佳隆公司履行与我方之间的"劳务合作合同"委派而来。而经佳隆公司委派的所有施工人员，入井前均由我项目部为每人配备、发放安全帽、矿灯、工作服、雨靴、自救器、定位卡和入井卡等七种安全防护用品，方可入井作业。这些证据证实的上诉人既非佳隆公司录用，更非我方招用，与待证事实存在密不可分的关联意义。故上诉人"无关联性"一说是在胡搅蛮缠。二、上诉人所举证据根本不能证实其主张的事实。一是"劳动保障监察询问笔录"恰恰否定了上诉人与我方存在劳动关系。余其旺在这一笔录中共陈述了7项事实:1、**本人年龄大不具备下井条件，带来的15名工人下到井下干活，项目部付给工人每天工资240元，**按每人每天提取40元;2、**年龄超限，项目部没有与他签订劳动合同;3、对下井工人的管理是:体检合格、培训，参加保险后配带所有完整的设备方可下井;4、**没有经过项目部同意下井;5、**系2018年11月中旬在井下与工人配合抬东西时滑倒受伤;6、**的治疗费、生活费项目部支付;7、**共收取提成费3万多元。以上7项事实，除了第6项治疗费系我方出于仁道和同情为其支付外(我方将依法追索这笔费用)，均统统否认了上诉人与我方存在劳动关系。二是"工资结算单"除了上诉人将这笔款自称为工资外，其性质属于居间合同中的服务费。第一、这是上诉人单方书写的领款单，是否系"工资结算"性质，要看内容中反映的法律关系。第二、其书写的"带领15名工人累计出勤803个，每工提成40元计32120元"，这正是按照我方与上诉人事先口头约定的按其介绍来的人每人出勤一天支付其40元的居间报酬。而对于"带人补作的1870元"，系按照双方口头约定由我方向上诉人支付的共16人从其河南原籍到***岗的交通费。第三、按每名工人的一个出勤提取40元，从法律关系上讲，显然不属工资。经国务院1989年9月30日批准、国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定"工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情形下支付的工资"。由此可见，工资总额的计算原则是以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，而按照他人的出勤提成，既不属于法定形式上的工资，更不属于以货币形式对职工提供的劳动所支付的报酬，还明显违反了我国长期以来实行的"按劳分配"的基本分配原则。综上事由，上诉人将这些居间报酬自称为工资，显系一面之词且不值一驳。至于我方既然使用了佳隆公司委派的施工人员，却为何要向上诉人支付这笔居间报酬?只因我方承包刘家梁煤矿工程的工期届满，如不能依约按期完工，将面临重罚，本系迫不得已。而这一情形在建设工程承包合同中履见不鲜。三、原判认定上诉人受伤的事实并不等同于上诉人认为的因工受伤，故上诉人认为原判认定基本事实不清，其目的无非是在混淆是非。上诉人在我方承包的刘家梁煤矿井下施工现场受伤系本案事实，原判据此认定无懈可击。上诉人之所以将在此地受伤等同于因工受伤，其企图非法索赔的动机已昭然若揭。综上辩由，我方与上诉人之间既无订立或缔结劳动关系的任何意思表示，也无履行劳动合同的任何事实。请二审人民法院依法据实驳回上诉，以维护我方合法拥有的财产权利。

**向一审法院起诉请求：依法确认被告和原告之间存在劳动关系。

一审法院认定事实：2018年9月25日，***腾建设工程有限公司（甲方）与原平佳隆建筑施工劳务有限公司（乙方）签订《劳务合作合同》，内容为：“劳务合作合同甲方：***腾建设工程有限公司。乙方：原平佳隆建筑施工劳务有限公司。鉴于：1、甲方在承包轩岗煤电有限责任公司所属单位发包的‘劳务承包合同’中，需要一定数量的从事矿井井下施工作业的人员。2、乙方系经依法核准登记，具备提供劳务活动的法人单位。与其劳动者存在合法的劳动关系，且人员来源稳定，结构合理，能依法为甲方提供所需要的劳务活动。上列双方就乙方向甲方提供劳务活动，配合甲方更好的履行与发包方订立的‘劳务承包各同’，为明确各自权利和义务关系，经充分协商一致，依法订立以下合同，以共同信守。第一条劳务合作范围乙方向甲方提供的劳务人员，限于甲方向发包方承包合同内的劳务施工范围，现提供l00名劳动者为甲方从事劳务活动。第二条劳务合作期限劳务合作期限约为150天，自2018年l0月1日起至2019年2月28日止。第三条劳务价款及计算方式与支付期限(一)甲方按照发包方的相关规定向乙方结算劳务价款。(二)支付期限为:按施工进度结算。(三)根据甲方现承包的刘家梁煤矿22l胶带下山机头刷大及电器硐室工程、刘家梁煤矿2214回风顺槽工程项目，劳务价款暂定为人民币4470000元，大写：肆佰肆拾柒万元整。双方最终以结算为准。第四条双方的权利和义务(一)甲方的权利和义务1、要求乙方提供的劳务人员符合甲方‘劳务承包各同’的条件和要求；2、依法监督、管理并合理安排、使用乙方提供的劳务人员；3、及时为乙方结算、支付劳务费。(二)乙方的权利和义务1、要求甲方依法合理安排劳务活动(工作)；2、按时收取劳务费，并及时向其劳动者支付工资；3、及时按照要求和人数向甲方提供劳动者并向甲方出具合法劳务税票。第五条特别约定(一)甲方对下列事项负责。1、系与轩煤公司及所属单位‘劳务承包各同’中的唯一承包主体；2、系上述‘劳务承包合同’中的安全生产责任主体；3、须为乙方劳动者在全部的劳务过程中依法提供安全生产作业条件与相关(入井)劳动保护用品；4、对全部承包活动中所涉及的安全、施工技术、工程质量与进度负责。(二)乙方对下列事项负责1、与向甲方提供劳务活动的全体劳动者存在合法的劳动关系；2、依法及时为其劳动者投保工伤等社会保险，并逐步办理‘井下人员意外伤害险’商业保险。(三)乙方劳动者为甲方提供劳务活动时，双方及时履行、办理下列事项：1、岗前培训；2、从事矿井井下工作的相关法定培训与持证上岗；3、岗前、岗中和离岗时的‘职业健康检查’；4、根据合同性质和需要，需及时办理的其他事项……”

2018年11月，经**介绍，张松波、孙建波等12人在***腾建设工程有限公司承包的大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司刘家梁煤矿提供劳务。2018年12月1日，原平佳隆建筑施工劳务有限公司与张松波、张永强等12人签订劳动合同书。**、***腾建设工程有限公司未签订书面劳动合同，**与原平佳隆建筑施工劳务有限公司也未签订书面劳动合同。

2018年11月15日，**在大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司刘家梁煤矿井下搬运钢轨时，被钢轨砸伤。事故发生后，**被送往大同煤矿集团轩岗煤电有限责任公司医院住院，经诊断为：胸12腰3爆裂骨折，腰123横突骨折，左髂骨骨折。同年12月10日，**出院，共住院25天。期间，***腾建设工程有限公司为**垫付医疗费。2019年1月14日，***腾建设工程有限公司支付**每个工40元提成，扣除借支后，合计25990元。

一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。关于本案原、被告是否存在劳动关系，原告未能提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，被告提供的2018年11月、12月掘五队职工工资表、原平佳隆建筑施工劳务有限公司用人单位在册职工情况备案表、参加工伤保险人员增减明细表及工资表中均未记载原告，不能证明原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动。原告与被告既未签订书面劳动合同，也无相关证据证明原、被告存在事实劳动关系，故原、被告不存在劳动关系。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告**与被告***腾建设工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人**向本院提交了以下证据：1、原劳人仲裁字20l9第047号、第048号仲裁裁决书。证明：被上诉人单独与其他劳动者签订劳动合同，被上诉人的用工不是全部由原平佳隆建筑施工劳务有限公司派遣。一审依据被上诉人与原平佳隆建筑施工劳务有限公司签订的劳务派遣合同来否认上诉人与被上诉人之间关系是不成立的。2、对被上诉人聘用的队长余其旺进行的劳动保障监察询问笔录。余其旺认可上诉人偶尔在井下工作，并且余其旺提供了被上诉人向上诉人支付工资的事实。也就是说上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。而且在**受伤以后医疗费由被上诉人支付。

被上诉人***腾建设工程有限公司的质证意见为：对两份裁决书的真实性、合法性没有异议，但是对于本案不具有关联性。***腾建设工程有限公司与原平佳隆建筑施工劳务有限公司是于2018年7月起签订的劳务合作合同。约定的主要内容是由原平佳隆建筑施工劳务有限公司向***腾建设工程有限公司承包的井下工程委派劳动者进行施工作业。在此之前项目部擅自雇佣的劳动者统统被依法认定为***腾建设工程有限公司系用人单位。***腾建设工程有限公司的生产经营和用人体制是:公司本部拥有全员劳动合同制员工200余人（包括管理人员和科室人员），统统不予下井。其所属的十几个项目部(在轩煤公司内部按顺序称为区队)，其所属的项目部"六长"即队长与分管生产、安全、技术、机电和通风的副队长，均需要具备相关职称及资质。该"六长"从2018年7月起均由***腾建设工程有限公司签订劳动合同，并通过人事部聘书聘任。各项目部具体负责***腾建设工程有限公司承包的轩煤公司矿井井下工程，所有的井下施工人员全部根据与原平佳隆建筑施工劳务有限公司签订的劳务合作合同，由原平佳隆建筑施工劳务有限公司逐一委派而来。同时，由于井下施工作业特点，原平佳隆建筑施工劳务有限公司需同时履行为每一位劳动者进行岗前培训、职业健康检查、签订劳动合同、劳动合同备案、缴纳工伤保险等系列法定手续。而后***腾建设工程有限公司对原平佳隆建筑施工劳务有限公司派来的全体施工人员逐一配备、发放安全帽、矿灯、工作服、雨靴、自救器、定位卡和入井卡，七种安全保护用品。因此两份裁决书与本案所涉事实大不相同，不能相提并论；对劳动保障监察询问笔录质证意见同答辩观点意见。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对于上诉人提交的原劳人仲裁字20l9第047号、第048号仲裁裁决书与余其旺劳动保障监察询问笔录均无异议，对上述证据的真实性、合法性予以认定。上诉人所举原劳人仲裁字20l9第047号、第048号仲裁裁决书可以证明被上诉人与仲裁申请人签订劳动合同并为申请人办理工伤保险的事实，但与本案纠纷缺乏必要的关联性，并不足以证明上诉人与被上诉人是否存在劳动合同法律关系；原平市劳动保障监察执法队对余其旺的询问笔录中，余其旺陈述上诉人偶尔下井，因上诉人年龄超限，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，也不支付上诉人工资，不为上诉人办理社会保险，上诉人的收入来源为收取工人工资提成，上诉人下井没有经过被上诉人同意。本院认为，依据余其旺的陈述内容尚不足以认定上诉人受被上诉人管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，双方形成事实上的劳动合同法律关系。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”劳动合同是劳动者受用人单位管理，由劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的合同，即便劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同，劳动者与用人单位也应当就双方形成劳动关系达成合意，劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬系劳动法律关系的本质特征。被上诉人***腾建设工程有限公司因上诉人**年事已高，不符合下井工作条件，并未与上诉人签订劳动合同，上诉人没有证据能够证明双方就劳动关系相关的权利义务是否进行过约定并予履行。上诉人认为根据其提供的工资结算单以及被上诉人为上诉人支付医疗费的事实，双方当事人之间形成事实上的劳动关系，本院经审查认为，上诉人提供的工资结算单显示上诉人根据其带领的工人出勤情况进行提成，而并非以上诉人付出劳动为对价，由被上诉人支付相应的劳动报酬，被上诉人为上诉人支付医疗费也并不足以认定双方形成劳动法律关系，上诉人主张事实证据不足，一审判决认定双方未形成劳动法律关系是正确的。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长 樊永生

审判员 何蔚英

审判员 李小荣

二○一九年十二月九日

书记员 王娅婕