**与***腾建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

山西省原平市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋0981民初910号

原告（反诉被告）：**，男，1967年7月29日出生，汉族，山西省定襄县人，现在忻州市第二人民医院住院。

委托诉讼代理人：沈某，山西艾伦律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***腾建设工程有限公司。

法定代表人：杜某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某，山西天秀律师事务所律师。

第三人：伍某，女，1973年8月17日出生，汉族，山西省定襄县人。

原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司、第三人伍某劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**的委托诉讼代理人沈某，被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，第三人伍某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告**向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告之间的劳动关系；2.依法判令被告支付原告后续康复治疗费3600000元、住院伙食补助费51000元、停工留薪期工资172800元、护理费76935元、一次性伤残补助金194400元、一次性伤残津贴1010880元、一次性生活护理费320050元、辅助器具费80000元、交通食宿费5000元，共计5510065元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2019年4月22日向原平市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系和工伤保险待遇仲裁申请，原平市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出不予受理通知书，于2019年4月23日向原告送达了不予受理通知书。原告认为仲裁委不予受理适用法律错误。第一，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十一条规定，工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第九条、第十条规定自愿一次性领取工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。已参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位以及工伤保险经办机构签订协议，一次性领取各项工伤保险待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系，用人单位和工伤保险经办机构不再支付工伤保险待遇。所以劳动能力一级伤残可以解除劳动关系一次性处理，原平市劳动人事争议仲裁委员会以参加工伤保险不能一次性解决，适用法律错误。第二，原告还要求其他工伤待遇应由被告支付，仲裁委也不予受理适用法律错误。原告于2017年4月30日11时30分在被告轩岗梨园河煤矿211区行人上山口安装管道时，风管接口脱落，管内接口脱落，管内气流将原告冲击到巷帮受伤，原告被立即送往轩煤医院救治。后因病情加重，原告于2017年5月1日被送往山西大医院住院治疗。2017年11月9日，原告出院，诊断为胸椎骨折脱位型脊髓横断损伤伴截瘫（T3-4）。同日，原告在忻州市中医医院住院继续治疗至今。2017年6月12日，原平市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2018年7月31日，忻州市劳动能力鉴定委员会认定原告为一级伤残，大部分护理依赖。原告受伤前工资为240元/天，即月工资7200元，被告未支付原告工伤保险待遇，特向贵院提起诉讼。

本诉被告***腾建设工程有限公司辩称，原告于2017年1月13日来到被告处从事井下运输安装杂工工作，同年2月1日，被告与原告订立了为期一年的固定期限劳动合同并办理、缴纳了工伤保险。同年4月30日，原告在安装风管时致伤腰部，先后经轩岗煤电有限责任公司医院和山西大医院救治、忻州市中医医院前期治疗、后期疗养以及忻州市第二人民医院疗养为主至今。2018年7月10日，经忻州市劳动鉴定委员会鉴定，原告劳动能力为一级伤残，生活自理障碍程度为大部分护理依赖。原告停工留薪期经忻州市劳动鉴定委员会先后两次确认共24个月，自工伤之日起至2019年4月30日止。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……。《山西省劳动合同条例》第三十条规定，劳动者在本单位因工负伤或者患职业病，经设区的市以上劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，劳动合同按下列规定执行：（一）被鉴定为1级至4级伤残的，用人单位不得与劳动者解除或者终止劳动合同，劳动合同应当延续至其法定退休年龄为止。故原告的第一项诉讼请求只能被依法驳回。原告以《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条至第十一条关于“一次性领取工伤保险待遇，终止劳动关系”的规定为依据解决所涉事项无法成立。理由为：根据《立法法》规定，省级人民政府办公厅不具有立法权，故山西省人民政府办公厅以晋政办发[2006]41号发布的《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》不属于我国法的表现形式。即使为法，应归属于地方性规章，由于“一次性领取工伤保险待遇并终止劳动关系”的规定与上述行政法规、地方性法规明显抵触，故当然无效。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第一条“宗旨条款”所依据的行政法规、行政规章和地方性规章中，《山西省实施试行办法》第二十六条系对大中专等在校学生到实习单位因工受伤后，可依法给予一次性补偿的规定。而劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条规定，对跨省流动的农民工即户籍不在参加工伤保险统筹地区所在省的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》不属于法，其第九条至第十一条作出的“本省农民工在本省辖区工伤后经鉴定为一至四级伤残的，也可一次性领取工伤保险待遇并终止劳动关系”的规定，根本不具有法律效力，在本案中不应也不能适用。故原告的工伤保险待遇除被告应当支付的停工留薪期工资外，只能依法由工伤经办机构长期支付。根据《工伤保险条例》规定，原告应享受、领取的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金；2、按月领取的伤残津贴；3、住院伙食补助费，以及经工伤经办机构同意到外地医院就医所需的交通、食宿费；4、生活护理费；5、停工留薪期工资；6、停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。上述待遇，除第5项应由被告支付外，其余各项依法均由工伤保险基金支付。但原告在无正当理由的情形下，至今仍拒绝领取。由于原告自参加工作至发生工伤时不满三个月时间，根据《山西省实施办法》第二十七条规定，职工在用人单位工作不满1年发生工伤的，经办机构应当以职工实际工作月数的平均缴费工资为基数核定其工伤保险待遇，其本人工资应按照原平市工伤保险所为被告核定的缴费工资为计算基数，以确定各项具体金额。自原告工伤至今，被告共支付医疗费用88万余元，其中120693.96元系原告超出工伤保险药品目录应由个人自付的部分，被告全部负担（尚不包括被告另外承担的山西大医院急诊费用22966元）。同时，被告全额支付了原告停工留薪期内的住院护理费。因原告多次直接或先后通过两位律师提出高价索赔并两次由家人将其抬到被告办公场所进行要挟直至遗弃不管，被告只得雇车将其送回医院并雇人护理。自2018年9月21日至今，被告雇佣护工在忻州市第二人民医院专事护理。被告作为用人单位，已为原告方履行法外义务。原告方的天价索赔致使被告只支付了原告部分停工留薪期工资26320元（说明:原告方领取此款时虽写为“生活费”，但被告并无支付因工受伤者生活费的法定义务，且《工伤保险条例》第三十条第四款明确规定住院伙食补助费由工伤保险基金支付，故被告支付的这一款项属于停工留薪期工资性质）。这一款额应在确定被告应支付的停工留薪期工资时抵顶。本案举证期满后，原告分4次向被告借款1000元，也应在停工留薪期工资中抵顶。本案除停工留薪期工资外的各项工伤保险待遇，应依法判令原告向工伤保险经办机构领取，被告依法提供相关协助。原告停工留薪期满后（自2019年5月1日起）仍需工伤治疗时，由原告依法向工伤保险经办机构申办相关手续。被告终止工伤保险是因为伤残达到1-4级的不需要缴纳工伤保险费用。

反诉原告***腾建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告和第三人给付反诉原告超出工伤保险药品目录支付的额外医疗费用36208.19元、2019年5月、6月护理费12000元，计48208.19元，对2019年6月1日起仍由反诉原告支付的护理费由反诉被告和第三人给付；2.判令第三人履行法定扶养义务，将反诉被告接离忻州市第二人民医院。事实和理由：反诉被告系反诉原告职工，于2017年4月30日在劳动中致伤腰部，先后经轩煤公司医院、山西大医院、忻州市中医医院治疗，至今仍在忻州市第二人民医院以疗养为主。期间，反诉原告除垫付了正常范围内的医疗费用外，还为反诉被告支付超出工伤保险药品目录等属于个人自付项下120693.96元，且不包括另外承担的山西大医院急诊费用22966元。同时，自2018年9月21日起，第三人等将反诉被告遗弃在反诉原告办公场所，迫使反诉原告雇佣专人和专车送往忻州市第二人民医院专事护理至今，每月支付护工护理费6000元。为体现公平原则，上述120693.96元中，至少应由反诉被告和第三人按30%比例承担36208.19元。同时，因反诉被告的停工留薪期截止2019年4月30日，自2019年5月1日起，反诉原告再无支付护理费的法定义务。故反诉原告于2019年5月、6月已向护工支付的护理费12000元，应由反诉被告和第三人给付，并对此后仍未接离医院而由反诉原告继续支付的护理费等费用承担给付责任。第三人作为反诉被告的配偶，在丈夫因工致残依法享受各项工伤保险待遇的同时，应遵循《婚姻法》第二十条“夫妻有互相扶养的义务”与《残疾人保障法》第九条“残疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务”的强制性规定，对丈夫亲力护理、照料，但第三人长时间将反诉被告遗弃给反诉原告，应在本案中一并依法处理。第三人系依附于反诉被告一方且无独立请求权的诉讼主体。

反诉被告**辩称，反诉被告在反诉原告处发生工伤，全部医疗费用及停工留薪期外的护理费应由反诉原告全部承担。反诉原告向工伤保险中心报销数额是反诉原告与工伤保险中心订立工伤保险协议约定，与反诉被告无关，反诉原告要求支付额外支出的医疗费无事实和法律依据。工伤保险费用由用人单位缴纳，工伤保险中心理赔时只针对用人单位，不对劳动者。反诉无事实和法律依据，应依法驳回。

第三人伍某未作陈述。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、本诉原告提交原平市工伤保险所证明1份，本诉被告认为该所对原平市1-4级工伤职工均要求不再缴纳工伤保险费用，且系根据上级机关相关规定，故本诉被告停止为本诉原告缴纳工伤保险费用。本院对该证明的真实性予以认可。2、本诉被告提交劳动合同1份，本诉原告认为劳动合同中劳动报酬是空白的，工伤保险缴费工资为2912元，没有按照本诉原告本人工资缴纳工伤保险。本院对劳动合同的真实性予以认可。3、本诉被告提交李国平出具的收据2支、杨俊文出具的收据3支、李江伟出具的收据2支及护理人员出具的收据，本诉原告不予认可，本院认为上述收据可以相互印证，本院对其真实性予以认可。4、反诉原告提交雇佣协议1份、收条2支，反诉被告不予认可，本院对其真实性予以认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告**与第三人伍某系夫妻关系。2017年1月13日，原告**到被告***腾建设工程有限公司从事井下运输安装杂工工作。同年2月1日，原、被告签订了劳动合同书，劳动期限自2017年2月1日起至2018年1月31日止，被告为原告缴纳了工伤保险。同年4月30日，原告在轩岗梨园河煤矿211区行人山口安装管路时，风管接口脱落，管内气流将原告冲击到巷帮受伤。事故发生后，原告立即被送往轩煤医院救治，经诊断为胸部外伤、胸骨右侧骨折、右侧气胸、胸3、4椎体骨折伴截瘫，右侧额骨骨折。2017年5月2日，原告转往山西大医院住院治疗，经诊断为胸椎骨折脱位型脊髓横断损伤伴截瘫（T3-4）、气管切开术后、低蛋白血症、闭合性胸部外伤、胸骨柄骨折、胸骨骨折、多发肋骨骨折（右侧1、2、3，左侧3、4）等，于同年11月9日出院。同日，原告转入山西省忻州市中医院住院治疗，于2018年9月21日出院。当日，原告转入忻州市第二人民医院住院治疗至今。期间，被告派人护理原告。2017年6月12日，原平市人力资源和社会保障局作出[2017]原人社工认字008号工伤认定决定书，认定原告受伤害为工伤。经忻州市劳动鉴定委员会鉴定，原告为一级伤残，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，原告停工留薪期为24个月，至2019年4月30日。2019年4月22日，原告向原平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，原平市劳动人事争议仲裁委员会作出原人劳仲案字（2019）第025号不予受理通知书。原告不服，向本院提起诉讼。

另查明，原告2017年2月工资总额为4560元，2017年3月工资总额为6000元，2017年4月工资总额为960元，日工资为240元。原告于2017年2月9日参加工伤保险，于2018年10月31日停保，2017年2月至12月缴费工资为2912元。被告***腾建设工程有限公司先后支付原告**停工留薪期工资27320元。

本院认为，原告**系农民，在被告***腾建设工程有限公司工作，并签订了劳动合同，双方形成劳动关系。职工因工致残被鉴定为一级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，一次性伤残补助金标准为27个月的本人工资，从工伤保险基金支付，伤残津贴标准为本人工资的90%，从工伤保险基金按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，50周岁以上伤残等级一级的，伤残津贴标准为156个月。关于本人工资，原告**日工资为240元，按月计薪天数21.75天可计算月工资为5220元，被告***腾建设工程有限公司为原告**缴纳工伤保险的缴费工资为2912元，故一次性伤残补助金和伤残津贴应从工伤保险基金支付，其差额部分应由被告***腾建设工程有限公司支付原告**一次性伤残补助金62316元、伤残津贴324043.2元。关于停工留薪期工资，被告***腾建设工程有限公司应支付原告**24个月的工资计125280元，核减被告***腾建设工程有限公司已实际支付原告**的27320元，被告***腾建设工程有限公司还应支付原告**停工留薪期工资97960元。关于停工留薪期护理费，被告***腾建设工程有限公司已派人陪护，且第三人伍某护理期间，被告***腾建设工程有限公司按日工资200元支付第三人伍某护理费，故原告**主张的停工留薪期护理费，本院不予支持。因原告**已在原平市工伤保险所参加工伤保险，故原告**主张的后续康复治疗费、住院伙食补助费、一次性生活护理费、辅助器具费、交通食宿费应从工伤保险基金支付。反诉原告***腾建设工程有限公司主张的超出工伤保险药品目录的医疗费用36208.19元系反诉被告**因工伤实际发生的费用，应由反诉原告***腾建设工程有限公司承担。关于反诉原告***腾建设工程有限公司支出的2019年5月、6月护理费12000元系停工留薪期外的护理费，应从工伤保险基金支付，反诉被告**应予返还。反诉原告***腾建设工程有限公司主张第三人伍某履行法定扶养义务，将反诉被告**接离忻州市第二人民医院，系另一法律关系，不属本案审理范围。

综上所述，依照《工伤保险条例》第七条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十七条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）**一次性伤残补助金62316元、伤残津贴324043.2元、停工留薪期工资97960元，合计484319.2元；

二、原告（反诉被告）**于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司护理费12000元；

三、驳回原告（反诉被告）**的其余诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司对第三人伍某的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费10元，由被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司负担；反诉案件受理费5元，由被告（反诉原告）***腾建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。

审　判　长　　孙树仁

人民陪审员　　申泰山

人民陪审员　　贾改平

二〇一九年十一月四日

书　记　员　　贺静霞