朔州市亿城金地投资有限责任公司与**建设集团有限公司、**等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋06民终867号

上诉人（原审被告）：朔州市亿城金地投资有限责任公司。

法定代表人：苏某。

委托诉讼代理人：付某，山西朔风律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司。

法定代表人：李某，职务执行董事。

委托诉讼代理人：付某，山西朔风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**1，现住内蒙古丰镇市。;;

委托诉讼代理人：杜某，上海天尚（朔州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：任某，现住山西省大同市。

被上诉人（原审被告）：山西中正凯兴建筑工程有限公司。

法定代表人：边某。

委托诉讼代理人：顾某，山西朔风律师事务所律师。

原审被告：山西鸿志工程有限公司。

法定代表人：杨某。

上诉人朔州市亿城金地投资有限责任公司（以下简称亿城金地公司）、**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人**1、任某、山西中正凯兴建筑工程有限公司（以下简称中正凯兴公司），原审被告山西鸿志工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2021）晋0602民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。;;

亿城金地公司上诉请求：1．请求撤销朔城区人民法院（2021）晋0602民初2号民事判决书第二项判决内容，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人**1各项费用140429元或依法将本案返还重审。2．本案一审二审诉讼费由被上诉人**1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．本案属于提供劳务者致害责任纠纷，一审法院没有认定被上诉人**1受雇于何人，其工资由谁发放。再次，被上诉人**1在一审开庭时，承认其受雇于被上诉人任某。但一审法院却认定被上诉人任某介绍其到万达广场装修项目中做拆除工程。这一认定完全不符合事实且加重了上诉人的责任。2．一审法院认定被上诉人**1在朔州万达广场装修项目中做拆除工程受伤是错误的。上诉人作为该工程的发包方，从始至终不清不楚被上诉人**1之人，更加没有雇佣**1从事与万达广场装修项目有关的任何工作。3．一审法院认定被上诉人2020年6月8日-2020年7月30日在呼和浩特新雅医院住院花费等全部由上诉人等承担错误。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院认定上诉人未取得开工许可擅自施工存在过错。该工程属于前期装修的准备工程，与万达项目开工许可无本质上的联系。与总工程无必然联系，不能以无开工许可就认定上诉人存在过错。2．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2020）17号并无相关规定，同时《中华人民共和国民法典》总则及侵权责任编中对此并无任何规定。本案上诉人没有任何的侵害行为，即便有过错未办理施工许可的过错也不是必然违反法律规定，且未办理施工许可与被上诉人受伤也不存在因果关系。上诉人的过错应当是基于被上诉人**公司及中正公司，与被上诉人**1受伤无任何联系。3．未取得施工许可不是认定该项目不具备安全施工条件、保障工程质量和安全的具体措施的依据。4．一审法院错误的适用了举证责任。5．上诉人在一审中认为本案属于承揽关系，本案一审中被上诉人当庭认可其是由被上诉人任某雇佣，自带设备及工具就是拆除或开洞，这是明显的承揽关系。6．被上诉人取得的保险赔偿金16万元减去赔偿金140429元，剩余19571元就应当冲抵上诉人等其他赔偿义务人的赔偿份额。三、本案被上诉人任某作为该工程的承揽人，不管其与被上诉人**1属于什么关系，其应当承担全部赔偿义务。;;

**建设公司答辩意见：认可亿城金地公司上诉理由。

**建设公司上诉请求：撤销原判第一项判决内容，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人**1各项费用140429元或依法将本案返还重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1．本案属于提供劳务者致害责任纠纷，一审法院也没有认定被上诉人**1受雇于何人，其工资由谁发放。再次，被上诉人**1在一审开庭时，承认其受雇于被上诉人任某。但一审法院却认定被上诉人任某介绍其到万达广场装修项目中做拆除工程。这一认定完全不符合事实且加重了上诉人的责任。2．被上诉人**1提供的证据材料均指向被上诉人中正公司，从交纳保险、出具事故证明等均加盖被上诉人中正公司项目部章，中正公司为**1办理保险理赔表明其认可与**1之间存在事实上的雇佣关系。而一审中没有任何证据能够证明被上诉人是上诉人职工或雇佣人。3．一审法院认定“被上诉人**1在朔州万达广场装修项目中做拆除工程受伤”的认定也是错误的。4．一审法院认定**1二次住院花费等全部由上诉人等承担错误。二、本案适用法律错误。1．本案一审法院认定未取得开工许可擅自施工存在过错，上诉人擅自施工与被上诉人受伤没有任何的因果关系。2．上诉人在一审中认为本案属于承揽关系，被上诉人当庭认可其是由被上诉人任某雇佣，自带设备及工具就是拆除或开洞，这是明显的承揽关系。3．被上诉人取得的保险赔偿金16万元减去赔偿金140429元，剩余19571元就应当冲抵上诉人等其他赔偿义务人的赔偿份额。三、拆除工程不需要资质，本案被上诉人任某作为该工程的承揽人，不管其与被上诉人**1属于什么关系，其应当承担全部赔偿义务。

亿城金地公司答辩意见：认可**建设公司的上诉理由。

**1答辩同意一审判决。

任某答辩意见：我就是介绍人过来干活，与我无关。

中正凯兴公司答辩意见：一审认定事实不清，本案涉及两个法律关系，一个是用工关系，一个是侵权关系。用工关系中**1没有任何证据证明三个公司与他有劳动关系，根据谁主张谁举证的原则，应承担举证不利的法律后果。关于侵权关系，没有证据证明三个公司的行为是直接导致**1受伤的因果关系，一审只采信了**1本人的口述，属于孤证，没有任何其他证据佐证。我公司投保的建筑团体意外伤害保险，是针对不特定的人群。我公司施工范围是地下停车场，保险范围扩大到生活区域。适用我公司保险，不能以此推定我公司应对**1负有赔偿义务。

山西鸿志工程有限公司未陈述意见。

**1向一审法院起诉请求：请求判令任某、中正凯兴公司、**建设公司、亿城金地公司、山西鸿志工程有限公司赔偿**1经济损失459585.45元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：经任某介绍，**1在朔州万达广场装修项目中做拆除工程。**1称日工资220元，但**1在务工开始即遭受损伤，故并无单位或个人给**1发放工资。2019年6月20日，**1在万达广场三楼从事楼板开洞任务时，楼板下垂，从三楼坠入二楼。**1受伤当日至朔州市朔城区人民医院急诊，后于2019年6月21日01：19转院至大同市第三人民医院骨科住院治疗，经完善相关检查，全麻下行左踝关节清创跟骨骨折复位内固定术和伤口负压吸引术，术后使用敏感抗生素和对症治疗，拆除负压吸引装置，检查伤口坏死明确，再次局部换药和清创。后转入烧伤整形科进一步治疗。经多次换药后，**1要求办理出院手续，于2019年7月23日出院，出院医嘱“继续行住院治疗”。当日**1至呼和浩特新雅医院继续住院治疗，经完善术前准备，于2019年8月1日在腰麻下行左足跟骨开放粉碎性骨折术后感染清创、病灶清除、内置物取出术，术后给予抗炎、对症治疗，于2019年11月19日出院，出院医嘱：继续对症治疗，逐渐加强功能锻炼，随诊。《新雅医院病情证明书》建议：对症治疗、休息、定期复查。2020年6月8日，**1因左跟骨骨折术后骨感染再次致呼和浩特新雅医院治疗，于2020年6月12日施“左根骨骨折术后骨感染清创、病灶清除内置物取出术”，术后抗炎、对症治疗，于2020年7月30日出院。出院医嘱“休息时间：3个月，注意事项：继续对症治疗，定期复查，随诊，在医生指导下行功能锻炼”。**1共住院203天，支出医药费98961.8元，产生交通费5000元。**1受伤期间，由其妻子闫某护理。2020年10月10日，朔州市中级人民法院委托山西省朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心对**1伤残程度进行评定，该机构于2020年10月13日作出《司法鉴定意见书》，评定**1因高坠伤致“腰1、2椎体压缩骨折”，评定为九级伤残，**1因高坠伤致“左跟骨开放性粉碎性骨折”评定为十级伤残。**1支出鉴定费1500元。2019年4月12日，中正凯兴公司对朔州万达广场装修与安装工程（工程总造价￥100000000元或工程总面积63000㎡）向中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保平安建筑工程团体意外伤害保险，意外伤害身故和残疾保险金额600000元、意外伤害医疗40000元，保险期限自2019年4月13日至2019年12月31日。**1出具加盖“中正凯兴公司项目部”印章的《意外事故证明》、《受益人委托书》（并签署“李某同意授权”），向中国平安财产保险股份有限公司山西分公司申请理赔。2020年6月3日，平安财保山西分公司以**1作为被保险人，向其赔付意外伤害残疾保险金120000元、意外伤害医疗保险金40000元。**1父亲**2，1947年8月4日出生；母亲郝某，1950年6月24日出生；二人育有包括**1在内的三个子女。**1与妻子育有一子**3，2005年5月31日出生。另查明，中正凯兴公司于2017年12月26日取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质，**建设公司于2019年8月22日取得建筑装修装饰工程专业承包一级资质。朔州万达广场装修项目施工许可发证日期为2019年8月23日。2019年6月19日，中正凯兴公司作为承包人向发包人亿城金地公司承包朔州万达广场装修项目二标段，工程内容：总装修面积62958.14㎡，主要装修地下停车场（地面装修），工程承包范围：施工图范围内的主要装修地下停车场（地面装修），合同价16208746元，计划开工日期2019年6月20日。**建设公司作为承包人向发包人亿城金地公司承包朔州万达广场装修项目一标段，工程内容：总装修面积62958.14㎡，主要装修地下停车场（除地面装修）、大型超市、餐饮区、影城，工程承包范围：施工图范围内的主要装修地下停车场（除地面装修）、大型超市、餐饮区、影城，计划开工日期2019年6月20日。;;

一审法院认为：公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。案涉工程项目发包人亿城金地公司、承包人中正凯兴公司、**建设公司在未取得施工许可证的情况下擅自就项目进行施工的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款和《建筑工程施工许可管理办法》第三条之规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；未取得施工许可证的，则不得开工的相关规定。施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件。案涉工程未取得施工许可文件，说明案涉工程尚不具备保证建筑工程质量和建筑安全生产的相关条件，建筑工程质量、结构和施工安全得不到有效保证。上述亿城金地公司、中正凯兴公司、**建设公司亦未提供彼时案涉工程已经具备安全施工条件和保障的相关证据，亿城金地公司、中正凯兴公司、**建设公司违反安全施工的禁止性规定，对**1所受损伤存在过错，应承担侵权责任。亿城金地公司、中正凯兴公司、**建设公司均未举证**1在施工中存在过错，但考虑除亿城金地公司、中正凯兴公司、**建设公司应提供安全施工条件及保障外，**1在施工中也应承担必要的注意义务，对其所受损害，其自身亦应承担一定责任。结合各当事人过错程度，对损害后果的作用力，以及因果关系，酌情确定中正凯兴公司对**1所受损伤承担30％的民事赔偿责任，**建设公司对**1损伤承担30％的民事赔偿责任，亿城金地公司对**1损伤承担30％的民事赔偿责任，**1自身承担10％的责任。根据相关法律规定的赔偿项目及赔偿标准，**1所受损失为：医疗费98961.8元，住院伙食补助费20300元（100元×203天），营养费7500元（50元×150天），误工费70668元（61856元／年÷365天×417天），护理费27192元（48893元／年÷365天×203天），伤残赔偿金179440.8元（40782元／年×20年×22％），精神损害抚慰金11000元，鉴定费1500元，被扶养人生活费46535.5元（25383元／年×（8＋11）年×22％÷3人＋25383元／年×4年×22％÷2人），交通费5000元，合计468098元。扣除**1自行承担的10％（468098元×10％=46810元）的责任，亿城金地公司、中正凯兴公司、**建设公司公司应予分别承担140429元【（468098元-46810元）÷3】。**1所获平安财保山西分公司意外伤害残疾和意外医疗保险金合计160000元应予抵扣投保人中正凯兴公司应承担的赔偿数额。**1主张任某、山西鸿志工程有限公司承担赔偿责任缺乏事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿**1140429元。二、朔州市亿城金地投资有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿**1140429元。三、驳回**1对山西中正凯兴建筑工程有限公司的诉讼请求。四、驳回**1对任某的诉讼请求。五、驳回**1对山西鸿志工程有限公司的诉讼请求。六、驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费8194元（**1已预交4097元），由**1负担3278元，**建设有限公司负担2458元，朔州市亿城金地投资有限责任公司负担2458元。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为，本案所争议的焦点为：原审判决二上诉人亿城金地公司、**建设公司对被上诉人**1承担赔偿责任比例及项目数额是否适当。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款和《建筑工程施工许可管理办法》第三条之规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；未取得施工许可证的，则不得开工的相关规定。建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、准予施工的批准文件。被上诉人**1施工时，案涉工程尚未取得建筑工程施工许可证，即案涉工程尚不具备保证建筑工程质量和建筑安全生产的相关条件，根据上述法律规定，案涉工程则不得开工。但上诉人亿城金地公司、**建设公司和被上诉人中正凯兴公司违反上述法律安全施工的禁止性规定擅自施工，明显存在过错，故原审法院结合各当事人过错程度、对损害后果的作用力以及因果关系判决二上诉人亿城金地公司、**建设公司对被上诉人**1所受损伤承担侵权赔偿责任及责任比例并无不当。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。承揽关系中以承揽人交付的工作成果作为计付报酬的基础，承揽人交付的特定的工作成果是承揽合同的标的。二上诉人并未提供被上诉人**1在案涉工程中应交付相关工作成果的证据，故对二上诉人所提本案为承揽关系之上诉理由，本院不予支持。被上诉人**1二次住院产生的相关费用系因左跟骨骨折术后骨感染入住呼和浩特新雅医院行左根骨骨折术后骨感染清创、病灶清除内置物取出术，原审认定与案涉事故有一定的关联性并予以支持并无不当。二上诉人亿城金地公司、**建设公司所提其他上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人亿城金地公司、**建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6218元，由朔州市亿城金地投资有限责任公司负担3109元，**建设集团有限公司负担3109元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　　　晔

审判员　    郭洪福

审判员　   　 殷莉

二〇二一年十月二十日

书记员　    张海梅