四川宇道建筑工程有限公司
某某亨商贸有限公司、四川宇道建筑工程有限公司等某某买卖合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西藏自治区噶尔县人民法院
民事判决书
（2021）藏2523民初310号
原告：***亨商贸有限公司，统一社会信用代码：91542500MA6T2Y4544，住所地：西藏自治区噶尔县狮泉河镇东郊加油站斜对面。
法定代表人：李家晶，系该公司经理。
委托诉讼代理人：黄志雄，北京北清律师事务所律师。
被告：四川宇道建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91510100MA6CQB5E7F，住所地：四川省成都市青羊区贝森南路37号附12、13号7栋2楼3号。
法定代表人：雷勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓迁，广东冠豪律师事务所律师。
被告：***，男，1986年7月8日出生，汉族，住址：重庆市渝北区。
原告***亨商贸有限公司与被告四川宇道建筑工程有限公司（以下简称四川宇道公司）、***买卖合同纠纷一案，本院于2021年5月13日做出了（2021）藏2523民初40号民事判决书，被告四川宇道公司不服该判决，向西藏自治区阿里地区中级人民法院提出上诉，该院做出了（2021）藏25民终58民事裁定书，将该案发回本院重审。2021年7月28日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***亨商贸有限公司委托诉讼代理人黄志雄、被告四川宇道公司委托诉讼代理人陈晓迁、被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***亨商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令二被告向原告支付拖欠的钢材款1，024，918.6元及逾期付款违约金204，983.72元；2．本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告***于2020年4月17日起以四川宇道建筑工程有限公司名义从原告处购买钢材，用于被告四川宇道建筑工程有限公司承建的普兰县塔尔钦派出所项目。2020年9月1日，被告四川宇道建筑工程有限公司向原告指定账户转账200，000元。2020年10月21日，被告***经核算后向原告出具《结算确认书》，确认四川宇道建筑工程有限公司尚欠原告钢材款1，024，918.6元，并注明于2020年11月25日付清款项，如逾期未付承担未付款20％的违约金。原告为维护自身的合法权益，向本院提起诉讼。
被告四川宇道公司辩称，1．原、被告之间未签订买卖合同，原告也未能举证证明双方存在买卖合同关系，仅以被告向原告转账而枉然认定，不符合法律关于买卖合同成立认定的规定；2．***和被告公司属于挂靠与被挂靠的关系，涉案项目由被告公司中标，由***以双包的形式，自行负责实际施工，被告公司收取项目总金额3％的管理费和2％的企业所得税，***提供发票抵扣增值税。原告与***之间买卖是否属实，均与被告公司无关。3．***与被告公司之间不存在表见代理关系。在结算确认书中出现了四川宇道建筑工程有限公司的字样，签字确认的是***，并非被告公司且未经被告签章追认，原告未尽到审慎义务。综上请求法院依法驳回原告要求被告公司承担欠款的诉讼请求。
被告***辩称，1、其通过徐冰介绍（收取了介绍费），作为被告公司案涉项目负责人，在施工初期确实通过格尔木怡通商贸有限公实施倒账49万余元，通过噶尔县东昌建材实施倒账536200元，倒出款项均用于支付人工工资及部分材料欠款。2、案涉项目由于自身管理不善，导致工期过长，水泥用量损耗过大。其中包括钢材67.5万元，水泥65.4万元，钢管及扣件、木板等30万元左右，以通过被告四川宇道公司支付60万元，尚欠原告102万余元，3、拖欠原告的材料款属实，原告提出的违约金过高。
原告为证明诉讼主张向本院提交的证据有：
工程概况公示牌照片、合同盖章页照片，拟证明被告四川宇道公司系涉案项目施工单位。
银行业务凭证及西藏增值税专用发票，拟证明2020年8月31日原告按照***要求向被告四川宇道公司开具40万元钢材发票，2020年9月1日被告四川宇道公司向原告支付40万元钢材款。
情况说明、银行业务凭证及发票，拟证明2020年8月31日，原告按照***要求，让业务单位向被告四川宇道公司开具200，000元水泥款发票，2020年9月1日被告四川宇道公司向原告指定的业务单位支付200，000元水泥款。
结算确认书及应收账款记账单，拟证明被告***于2020年10月21日向原告出具结算确认书，确认截止至10月21日被告四川宇道公司尚欠原告材料款1，024，918.6元。
5．电话录音录像光盘及文字整理、证件照片，拟证明被告***为被告四川宇道公司涉案项目工地负责人，亦证明材料运至涉案工地。
6、（2021）藏2523民初40号案件一审庭审记录，拟证明被告公司自认与***之间是挂靠与被挂靠的关系。
7、被告四川宇道公司与东昌公司签订的购销合同，拟证明2019年被告***以被告四川宇道公司委托代理人的身份和东昌公司签订过合同，原告基于此信赖***为被告四川宇道公司委托代理人，尽到了审慎义务。
针对原告出示的证据1，被告四川宇道公司、被告***无异议，本院亦予以认定。原告证据2，被告四川宇道公司对该证据三性均有异议，认为转账是一个倒账的行为，不存在真实的买卖合同关系，且自始至终未收到发票。被告***对该证据无异议，认可是支付材料款。本院认为该证据能证明被告向原告支付400，000元的水泥款，原告确认收款400，000元的事实，该证据具有真实性、关联性、合法性本院予以确认。原告证据3，被告四川宇道公司对该证据的三性均有异议，认为被告四川宇道公司与原告之间不存在买卖合同关系，没有收到任何材料。被告***对该证据无异议，认可是支付材料款。本院认为该证据能证明被告向原告指定的业务单位支付200，000元的水泥款，原告确认收款200，000元的事实，该证据具有真实性、关联性、合法性本院予以确认。原告证据4，被告四川宇道公司对该证据三性均有异议，认为被告四川宇道公司没有任何签章和授权追认行为，系被告***个人出具，责任应由被告***本人承担，与被告公司无关。被告***对该证据无异议，自认由其出具，本院认为，该证据能够证明案件的相关法律事实，具有真实性、关联性、合法性本院予以确认。原告证据5，被告四川宇道建筑工程有限公司对该证据三性均有异议，认为录音中，包括所有的司机，他们对实际买受人是谁根本不清楚，只知道***的存在，并不能证明***是我公司的员工。本院认为根据民事诉讼法的规定，证人应出庭作证，接受法庭和当事人的询问，且证据中所述内容应到庭接受询问，该证据真实性无法认定，故对该证据本院不予认定。原告证据6，被告四川宇道公司对该证据无异议。被告***对该证据的证明目的不予认可，认为自己是被告公司的涉案项目负责人，并非挂靠关系。本院认为被告公司自认和***之间为挂靠关系，本院亦予以认定。原告证据7，被告四川宇道公司对该证据三性无异议，证明目的有异议，认为只是仅仅限于和东昌公司合同认可，原告和***之间是否存发生真实买卖事实存疑，且仅以此为由，证明原告尽到审慎义务欠妥。被告***对该证据无异议，本院认为该证据能够证明案件的相关法律事实，具有真实性、关联性、合法性本院予以确认
被告四川宇道公司为证实自己的主张向本院提交了如下证据：
1、转账记录两份，拟证明被告对涉案项目向四个公司转账，转账的内容一致，四家公司均与被告四川宇道公司未发生实际买卖事实，皆是被告***找的材料商，实施的倒账行为。
2、涉案项目材料价格、用量明细表，拟证明经专业人员对涉案项目主材评估钢筋用量为46余万元、水泥为30余万元，原告主张160余万元，不符合案涉项目主材用量常识，原告和***之间有串通倒账之嫌。
针对被告证据1，原告对该证据的三性无异议，证明目的不予认可，认为能证明原告和被告四川宇道公司之间的联系人是被告***，证明原告的材料用在了被告四川宇道公司的项目上。被告***对该证据无异议，认为确实通过其中两家公司倒过账，但全部用于支付人工工资及材料款。本院认为，该证据能够与原告提交的证据相互印证，能证明被告向原告支付400，000元的水泥款，原告确认收款400，000元的事实及被告向原告指定的业务单位支付200，000元的水泥款，原告确认收款200，000元的事实，故该证据三性本院均予以确认。被告证据2，原告对该证据三性均有异议，认为，该估算表为被告公司自己评估出具，不能作为依据，应当参照中标文书实施评估。被告***对该证据有异议，提出，欠原告材料款确实是160多万元，被告公司已支付60万元，尚欠102余元，属实。材料超量实际原因为自己管理不善，水泥损耗过半，购买水泥成本就增加一半，同时还包括30余万元的用于支架的钢管和少量的木方、扣件等材料。本院认为该证据为被告自出，对其真实性不予认可，故本院不予采纳。
被告***未向本院提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告四川宇道公司中标普兰县塔尔钦派出所项目，四川宇道公司与被告***达成口头协议，约定将案涉项目所有的施工内容交由***负责，由***采取包工包料、包安全等，提供发票抵扣增值税，四川宇道公司以收取管理费及税金，***以挂靠于四川宇道公司的方式施工。***在实施该项目期间从原告***亨商贸有限公司购买钢材，用于案涉项目。2020年10月21日，经***核算后向原告出具结算确认书载“四川宇道建筑工程有限公司于2020年4月17日从***亨商贸有限公司开始提货，经双方对账确认后截止至2020年10月21日，四川宇道建筑工程有限公司尚欠***亨商贸有限公司供应钢材款共计1，024，918.6元，四川宇道建筑工程有限公司将于2020年11月25日前向***亨商贸有限公司付清上述款项，逾期未付，承担未付款20％的违约金”。
另查明，被告四川宇道公司与被告***对涉案工程项目至今尚未做结算。
本院认为，根据审理查明的事实，本案有三个焦点问题需要解决，具体评析如下：
关于买卖合同是否成立并生效的问题？买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。从原告提交的被告***开具的结算确认书来看，该结算确认书中明确写明尚欠原告钢材款1，024，918.6元，同时为了查明本案事实，本院调取了部分购货清单，结合被告***的自认，本院有理由相信双方之间形成了事实上的买卖合同关系。依法成立的合同，对原、被告双方具有法律约束力，原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告按照约定履行了合同义务向被告交付了建材，被告亦应按照约定向原告履行给付义务，故原告要求二被告支付建材款1，024，918.6元的诉讼请求，本院予以支持。
关于四川宇道公司与***在涉案工程中的关系及责任承担问题？被告四川宇道公司在庭审中自认“***并非四川宇道公司职工，而是该项目的实际施工人，只是将项目挂靠在四川宇道公司，涉案项目是由四川宇道公司中标，但四川宇道公司不负责具体的施工，而是由***包工包料，虽然没有和***签订书面的挂靠合同，但是根据业内的常规操作，四川宇道公司收取项目管理费和企业所得税，***自己提供发票抵扣增值税。”由此可见，四川宇道公司中标涉案项目后以内部承包形式交由被告***实际施工，并收取管理费和税点，因此，本案中应认定***与四川宇道公司之间是挂靠与被挂靠的关系。被告四川宇道公司明知***作为个人未有施工资质，违反国家法律强制性规定，将承包项目违法转包，其违法转包行为对本案的纠纷的酿成存在直接的因果关系，未尽到监管责任，存在一定的过错。被告四川宇道公司违法转包工程，且实际受益于该工程，应当承担连带清偿责任。
关于承担连带清偿责任的范围问题？在审理过程中被告***自认由于个人管理不善，导致工期延长，水泥用量损耗过大，所购用于案涉项目的钢管及少量的木方、扣件共计295918.6元，自己已拉走部分用于个人其他项目上。本院认为，被告***作为挂靠人，自负盈亏，在施工中由于个人原因，管理不善，导致成本增加，其责任应自行承担，钢管、扣件等可重复利用，且已利用到个人其他项目，该费用应由被告***自行承担，被告四川宇道公司应予在被告***自行承担的范围外，未付欠款的范围内承担连带责任。四川宇道公司辩解在结算确认书中虽然出现了四川宇道建筑工程有限公司的字样，但最终签字确认的是***，四川宇道公司并不知情，亦未签章，责任应由被告***承担，与被告公司无关的辩解意见，本院不予以采纳。被告***自认为被告四川宇道公司的案涉项目的负责人，本院不予认可。
综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款、第三款之规定的规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***亨商贸有限公司支付建材款1，024，918.6元及逾期付款违约金204，983.72元；
二、被告四川宇道建筑工程有限公司在未付欠款即729000元（1024918.6-295918.6=729000）及逾期付款违约金145800元范围内对被告***的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15，869.12元，由被告***负担8539.12元，被告四川宇道建筑工程有限公司承担7330元。诉讼保全费5000元，由原告***亨商贸有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区阿里地区中级人民法院。
审判长 张小勇
审判员 罗布多吉
审判员 洛桑央珍
二〇二一年九月三日
法官助理 次仁卓嘎
书记员 白玛次珍
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