郑州泉鑫建材有限公司、河南龙业环建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申4881号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):郑州泉鑫建材有限公司。住所地：河南省郑州市金水区司家庄西街20号院一号楼二单元一楼西户。

法定代表人：闫国通，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小珂,该公司员工。

委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：河南龙业环建工程有限公司。住所地：河南省滑县道口南街苗圃新区17号。

法定代表人：王守彦，该公司总经理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南若海建筑装饰工程有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区永平路北康平路西9号楼15层1501号。

法定代表人：王涛，该公司总经理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：嵩县大章镇人民政府。住所地：河南省嵩县大章镇大章街勤政路16号。

法定代表人：赵永锋，该镇镇长。

三被申请人共同委托诉讼代理人：刘学磊，河南中豫律师事务所律师。

三被申请人共同委托诉讼代理人：王璐，河南中豫律师事务所实习律师。

再审申请人郑州泉鑫建材有限公司（以下简称泉鑫公司）因与被申请人河南龙业环建工程有限公司（以下简称龙业公司）、河南若海建筑装饰工程有限公司(以下简称若海公司)、嵩县大章镇人民政府（以下简称大章镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终7769号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

泉鑫公司申请再审称，（一）原审法院认定事实错误，泉鑫公司作为实际施工人对工程享有价款请求权。若海公司、龙业公司在应给付工程款801448.09元及利息的范围内承担连带责任，大章镇政府在未支付工程款范围内对实际施工人承担责任。1.泉鑫公司与若海公司于2018年5月3日达成口头协议，由泉鑫公司对大章镇政府所属行政楼外立面进行施工，施工方式为包工包料，工程总造价为801448.09元。泉鑫公司于2018年5月11日进场施工，2018年8月25日施工完成，工期共计106天。在整个施工过程中，泉鑫公司与若海公司虽未签订建设工程施工分包合同，但已形成事实上的合同关系。双方于2018年7月16日签订《工程施工责任书》。工程已实际完成交付，大章镇政府知悉泉鑫公司的整个施工过程，且未提出任何异议。2.大章镇政府在施工完成后未对工程质量提出异议，泉鑫公司认为该政府对案涉工程再次招标只是在履行或补充手续。中标方龙业公司应在投标前查看了案涉工程，也应当对工程实际施工情况有所了解，但未提出任何异议。对案涉工程的中标也证明龙业公司认可泉鑫公司的施工和已完成施工部分，龙业公司的投标报价及施工方案对泉鑫公司不具有约束效力，仅可作为参考。以上说明，龙业公司承接了若海公司的权利义务，对泉鑫公司承担连带付款责任，大章镇政府也应当在未支付工程款范围内对实际施工人承担责任。3.泉鑫公司在施工前已通过微信的方式将合同及报价单发送给了若海公司，若海公司未提出任何异议，且泉鑫公司已按要求完成施工，故若海公司应对案涉工程款承担责任。（二）泉鑫公司的施工质量是合格的，即便质量不合格也不是泉鑫公司的责任。1.龙业公司在泉鑫公司已施工完成的情况下中标并在此进行施工，是对泉鑫公司已完成工程的认可，而非认为泉鑫公司的施工质量存在问题，且大章镇政府并无证据证明泉鑫公司或若海公司的施工质量存在问题。大章镇政府自认已将案涉工程款全部支付给龙业公司，龙业公司也认可支付的事实，说明双方在经过结算后才进行的完全支付，而结算的前提是验收。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。另外，大章镇政府已实际使用了案涉工程，说明该工程质量是合格的。2.龙业公司在泉鑫公司的施工完成的情况下对工程进行了施工，即便工程存在质量问题，也应该是龙业公司的施工质量不合格。3.泉鑫公司2018年8月25日完成施工，于2018年8月2日至2019年4月1日收到若海公司支付费用186430万元（人工费用）。最后一笔钱款实际支付日期为2019年4月1日，而龙业公司提交的中标通知书显示日期为2018年12月10日，最后一笔支付发生在中标之后，再次说明泉鑫公司的施工不存在问题。（三）原一、二审中对泉鑫公司提出的工程量及工程造价的鉴定异议意见未予以采纳存在错误。在工程量及工程造价不明的情况下可以通过司法鉴定或根据公司法、建设工程司法解释认定实际施工的工程价款；龙业公司提交中标通知书的中标价格及施工工程量也可作为参考，不能因未提供证据或证据不足让泉鑫公司承担不利的后果。原审法院适用法律错误。1.案涉工程为未拆除或毁损的建设工程，可现场鉴定具体工程量，且根据大章镇政府发布的招标公告及龙业公司提交的中标申请书中均未能找到相关的依据，不存在无法鉴定的问题，即使无法鉴定也应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定进行处理，龙业公司提交的中标通知书也可以作为参考。2.施工质量的验收以及施工资料是否合格，应当以业主的意见作为依据，也即大章镇政府是实际对工程质量提出异议的相对人，若大章镇政府未提出异议，若海公司与龙业公司的意见不能被采信。从该角度来看，大章镇政府和龙业公司、若海公司之间在诉讼实体权利上存在利益冲突，彼此的诉讼意见不能相互替代。本案中，案涉工程的价格以及工程量都可以根据现场情况据实确认，施工图纸不是确认本案事实的唯一依据，鉴定单位以及人民法院在原审中没有对建筑物现状进行合理的勘察，最终工程量以及工程结构不能确定。大章镇政府对若海公司、龙业公司付款，符合本案实际情况，相应的泉鑫公司施工的部分也应一并支付。因此，应当向泉鑫公司支付工程价款。综上，原判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法进行再审。

大章镇人民政府提交意见称，（一）大章镇政府将“嵩县大章镇特色小镇外立面建设提升工程”发包给龙业公司施工，案涉工程仅为其中的一小部分，大章镇政府在施工过程中不清楚泉鑫公司或闫国通是否实际施工，所有事宜均与龙业公司对接。大章镇政府已经支付工程款，且泉鑫公司在2019年4月23日向嵩县人民法院提交的起诉状中也自认大章镇政府已支付工程款100万元，大章镇政府不应承担责任。（二）案涉工程系城镇外立面建设提升工程的装修装饰工程，其悬挂在建筑外立面，是依附于办公楼的独立装饰物。大章镇政府对原有办公楼的使用，不属于实际使用建筑装饰物，大章镇政府也不可能因为案涉工程存在纠纷而不再使用原办公楼，故本案不存在擅自使用涉案工程的情形。（三）大章镇政府作为政府单位、涉案工程的发包方，将秉着依法合规、公平公正的原则，配合人民法院的审理工作。大章镇政府在招投标过程中依规办事，尤其是重点保护施工过程中农民工利益，不存在拖欠案涉工程款的情况。综上，请求依法驳回泉鑫公司的再审申请。

龙业公司和若海公司共同提交意见称，（一）因泉鑫公司在施工过程中，未严格按照图纸及相关标准施工、偷工减料，造成工程质量经内检以及司法鉴定认定为质量不合格工程，需全方位返工改建，泉鑫公司无权要求龙业公司和若海公司支付工程款。泉鑫公司施工完毕后，大章镇政府工作人员发现案涉工程疑似质量不合格，后龙业公司及若海公司对案涉工程进行检测，发现案涉工程存在未严格按照图纸及相关标准施工、偷工减料等诸多质量不合格情形，并作出了《工程初步验收单》。依据内部验收结果，案涉工程已无修复可能，需全方位返工改建。此外，根据由河南天基建设工程质量检测有限公司出具的天基【2020】质鉴字02号鉴定报告书，可以认定案涉工程质量不合格。依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条、五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，人民法院不应支持泉鑫公司要求支付工程款的诉讼请求，进而应当驳回其再审申请。（二）泉鑫公司单方制作的“报价清单”不能作为支付工程价款的依据，其微信聊天记录中的“报价清单”等文件均显示未发送成功，若海公司未收到；且若海公司的法定代表人未予回复的行为也不构成民法意义上的默示。1.建设工程的款项结算，应当经工程验收合格后，由双方共同结算并盖章签字，泉鑫公司单方制作的结算表，不能作为支付工程款的依据。2.泉鑫公司提交的微信聊天记录中的“报价清单”等文件均显示未发送成功，其自称已将合同及报价单通过微信方式发给若海公司，明显与事实不符。3.民法上的默示只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才能视为意思表示，本案中不存在上述情形，故若海公司的法定代表人未予回复的行为不构成民法意义上的默示。（三）大章镇政府对原有办公楼的使用，不属于实际使用建筑装饰物，本案不存在擅自使用涉案工程的情形。案涉工程系城镇外立面建设提升工程的装修装饰工程，其悬挂在建筑外立面。是依附于办公楼的独立装饰物，大章镇政府对原有办公楼的使用，不属于实际使用建筑装饰物，大章镇政府也不可能因为案涉工程存在纠纷而不再使用原办公楼，故本案不存在擅自使用涉案工程的情形。(四)泉鑫公司提供的现有证据不能证明其已完工部分工程量及工程价款的数额，其应当承担举证不利的后果，且泉鑫公司不具备要求支付工程价款的请求权基础。1.泉鑫公司主张工程量及工程造价不明的情况可根据司法鉴定的结果进行确定，其在一审中已申请对相关问题进行了鉴定。司法鉴定的程序及结果应当依赖于基础证据事实和鉴定材料的要求，中诚联创鉴函【2020】03号终止鉴定函可以证实，泉鑫公司提出的工程款项的鉴定不具备事实基础和鉴定要求。泉鑫公司的其他现有证据也不能证明其已完成工程量及工程价款的数额，其应当承担举证不力的后果。2.泉鑫公司的第三条再审主张没有事实和法律依据，也无现实意义。《合同法》第六十一条、六十二条中“按照订立合同时履行地的市场价格履行”的前提是泉鑫公司享有工程款的请求权，而本案泉鑫公司在施工过程中，未严格按照标准施工、偷工减料，造成工程质量不合格，依据《中华人民共和国建筑法》第五十五条、五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，泉鑫公司已经丧失了工程款请求权，故不应当适用合同法的上述规定。此外，作出中诚联创鉴函【2020】03号终止鉴定函的鉴定机构作为专业的司法鉴定机构尚不能确定案涉工程的工程款，泉鑫公司要求人民法院按照合同法第六十二条确定价格，不具备现实意义。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的适用前提是“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化”，与本案事实不符，泉鑫公司对该条的理解错误；第十九条规定的本意是突破双方签证对工程量的唯一证明性，但泉鑫公司既没有签证文件，也没有其他证据可以证明其施工工程量，不适用该条规定。（五）对再审申请书中其他问题的回应。1.关于口头协议的造价问题。泉鑫公司与若海公司未对工程造价、工期进行口头约定，再审申请书中极为精确的提到“工程造价为801448.09元、工期为106天”，明显是编造的。2.案涉工程仅是全部发包工程的一小部分，发包方支付的工程款系整体工程的进度款，发包、承包两方没有也无需对案涉工程进行验收、结算。泉鑫公司再审申请书第二条第一段的陈述，完全属于单方臆想。3.若海公司在2019年4月份的付款，是因为泉鑫公司一再通过微信、口头等方式威胁若海公司的法定代表人，若海公司在明知工程质量可能不合格的情况下，迫于压力向泉鑫公司再次支付了款项。综上所述，请求依法驳回泉鑫公司的再审申请。

本院经审查认为，泉鑫公司诉请若海公司、龙业公司支付工程价款，应当对其所施工的工程质量合格及工程量、工程造价等事实提供证据加以证明，举证不能承担不利后果。首先，龙业公司在工程初步验收过程中已经发现泉鑫公司所施工的外立面建设提升工程存在多处质量问题；案涉工程仍保持现状，大章镇政府对原办公区域的使用，不构成对泉鑫公司所施工工程的擅自使用；诉讼过程中，经一审法院委托，河南天基建设工程质量检测有限公司作出天基【2020】质鉴字02号司法鉴定报告书，认定案涉工程存在部分立柱整体垂直度偏差、三楼楼顶装饰檐线水平度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的要求，楼顶女儿墙防水施工不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）和《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）的要求，一楼立柱GRC饰面板安装未见钢筋混凝土或者钢结构梁、柱、框架等支撑结构的情形；案涉外立面建设提升工程未经竣工验收；若海公司的付款行为并不代表对工程质量的认可。故，泉鑫公司未提供充分有效证据证明案涉工程质量合格即符合请求工程价款的前提条件。其次，因证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，中诚联创工程管理有限公司终止了泉鑫公司申请的工程量、工程造价的鉴定工作；泉鑫公司原审中提供的微信聊天记录显示，其制作的报价清单等未发送成功，不能认定若海公司认可泉鑫公司报送的工程价款。故，泉鑫公司对其诉请的工程价款未提供充分有效的证据加以证明，生效判决未予支持并无不当。综上，泉鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回郑州泉鑫建材有限公司的再审申请。

审判长　　辛季涛

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　李百福

二〇二一年十二月一日

书记员　　李琪媛