新疆鸿达华泰建设工程有限公司、曹磊元等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新32民终758号

上诉人（原审被告）：新疆鸿达华泰建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区皮山县工业园区规划3路，统一社会信用代码：91653223MA779WGA6J。

法定代表人：刘春甫，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：曹磊元，男，1993年5月20日出生，住新疆维吾尔自治区墨玉县。

共同委托诉讼代理人：侯宇，新疆玉都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阿拉尔光源电力安装有限责任公司昆玉市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昆玉市224团迎宾路商业街B1-15号2楼，统一社会信用代码：91659009MA7835736X。

法定代表人：马永祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆巅峰律师事务所律师。

上诉人新疆鸿达华泰建设工程有限公司（以下简称鸿达公司）、曹磊元因与被上诉人阿拉尔光源电力安装有限责任公司昆玉市分公司（以下简称光源昆玉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2021）新3222民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人鸿达公司、曹磊元的委托诉讼代理人侯宇，光源昆玉分公司的法定代表人马永祥及其委托诉讼代理人刘玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿达公司、曹磊元上诉请求：1．依法撤销墨玉县人民法院作出的（2021）新3222民初1532号民事判决书；2．依法发回重审或改判；3．一、二审的诉讼费由光源昆玉分公司承担。事实和理由：2020年1月3日，曹磊元与光源昆玉分公司就墨玉县喀尔赛镇案涉项目签订了《电力安装工程施工合同》，合同约定：按图施工，内容为200米高压线路及800KVA2台箱式变压器安装工程，承包方式为包工包料，合同金额560，000元，付款方式合同签订后预付工程款30％，竣工验收合格后一次性支付剩余65％工程款，工期自2020年1月3日至2020年1月20日。期间，鸿达公司根据曹磊元的申请向光源昆玉分公司支付了300，000元工程款。案涉项目采用的是包工包料形式的分包，光源昆玉分公司作为具有资质的电力企业，其应当规范施工，及时提供资料，由于光源昆玉分公司的过失（施工、提供资料）导致本案涉案项目最终审定价为380，147.19元。一审法院依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的规定，依法确认曹磊元与阿拉尔昆玉市分公司签订的《电力安装工程施工合同书》无效；合同无效，待工程竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定的价款支付工程款的，应予以支持的规定，判令共同支付剩余工程款260，000元。上述规定是“参照”而不是“按照”合同约定，所以并没有承认合同关于工程价款约定的完全有效性以及对双方的法律约束力，更没有确定其有效性。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条确认在合同无效的情形下，仍适用折价补偿的基本处理原则，而不是按照合同约定的有效性对工程款进行结算。故，在确认合同无效的情形下，应当按照最终审定价380，147.19元进行结算。综上，一审判决法律适用不当，判处结果有失公允，请求法院公正裁判。

光源昆玉分公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。理由如下：1．上诉人认为合同履行过程中，由于光源昆玉分公司存在过失，导致了案涉项目最终确定的审计价比合同价低，即380，147.19元。上诉人围绕其光源昆玉分公司有过失导致损失的主张，第一要证明光源昆玉分公司有过失，第二要证明上诉人提供的审计报告是一个有效的报告，第三要证明过失与损害结果之间有直接的因果关系；2．一审法院审理查明，曹磊元与鸿达公司之间是挂靠关系，那么曹磊元与鸿达公司之间是一个无效的内部承包，但是曹磊元与光源昆玉分公司签订的电力安装工程施工合同中，承包人是光源昆玉分公司，而不是曹磊元。光源昆玉分公司是具有资质的一家公司，所以光源昆玉分公司在经营范围之内实施的电力安装是有效的，应当按照有效合同来认定。要是合同确定为无效，那么建设工程施工合同司法解释有明确的规定，案涉工程在2020年的9月份已经投入使用，并且已验收合格，此时参照合同价款是没有错的，因为合同无效不可能再按照合同来履行，所以法条才会用“参照”一词，而不是“按照”一词。审计的价格是审计部门对于建设单位的一种行政监督，它的目的是对建设单位有没有违法行为进行监督，那么审计部门出具的审计结论只是行政决定的依据，而不是法院处理民事案件的依据，为此最高人民法院有一个专门的电话答复函，对此说得很清楚，双方当事人如果没有约定按照审计价支付工程款的，是按照双方之间约定的价款走，鸿达华泰公司已支付了300，000元，并且光源昆玉分公司也开具了发票，双方已在履行这份合同，那么合同的价款是真实有效的，就应当按照合同价款承担支付责任。

光源昆玉分公司向一审法院起诉请求：1．请求鸿达公司、曹磊元向光源昆玉分公司支付工程款26万元及逾期付款利息13，195元；2．请求鸿达公司、曹磊元承担本案的诉讼费等费用。

一审法院认定事实：曹磊元借用鸿达公司资质，并以鸿达公司的名义进行招投标，最终鸿达公司中标墨玉县喀尔赛渠3号肉鸡附属工程项目。鸿达公司中标后，将该工程项目交由曹磊元施工并约定曹磊元向鸿达公司交纳管理费，从项目工程款中扣除管理费，公司拿管理费，剩余的是工地日常开销。其后曹磊元又将该工程项目中的“200米高压线路及800KVA2台箱式变压器安装工程”分部分项工程分包给光源昆玉分公司，并与光源昆玉分公司签订《电力安装工程施工合同书》，合同主要约定，工程地点墨玉县喀尔赛镇，光源昆玉分公司按鸿达公司提供的图纸施工，承包项目内容为“200米高压线路及800KVA2台箱式变压器安装工程”，承包方式为包工包料，合同金额为人民币560，000元，付款方式为合同签订后预付工程款的30％，竣工验收合格后一次性支付剩余的65％的工程款，工程期限为2020年1月3日开始至2020年1月20日结束。合同签订后，光源昆玉分公司履行了合同义务，鸿达公司向光源昆玉分公司支付300，000元工程款后，剩余260，000元工程款至今未支付。

一审法院认为，通过双方举证质证，可认定光源昆玉分公司是实际施工人。庭审中，在问鸿达公司与曹磊元是什么关系时，鸿达公司承认曹磊元是挂靠在鸿达公司进行招投标的；在问曹磊元，鸿达公司陈述是否属实时，曹磊元称属实。在问曹磊元与鸿达公司之间是否有挂靠合同或约定、如何约定时，曹磊元称，我不是鸿达公司的员工，我认可与鸿达公司是挂靠关系，有约定我负责项目施工，报酬是按照绩效计算，公司拿管理费，从项目工程款中扣除管理费，剩余的是工地日常开销。综上，对鸿达公司以挂靠形式借用鸿达公司资质，鸿达公司与曹磊元之间形成转包关系的事实予以认定。由于转包事实发生在《中华人民共和国民法典》实行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，本案可适用民法典施行前的司法解释。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故鸿达公司与曹磊元之间的工程转包行为无效。曹磊元借用鸿达公司资质中标墨玉县喀尔赛渠3号肉鸡附属工程项目，将涉案工程分包给光源昆玉分公司，并与光源昆玉分公司签订《电力安装工程施工合同书》，曹磊元与光源昆玉分公司之间形成建设施工合同关系，由于曹磊元再次将涉案工程分包的行为，是基于无效合同关系而产生，来源违法，故其基于违法来源而与光源昆玉分公司签订《电力安装工程施工合同书》也应无效。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，光源昆玉分公司与曹磊元所签订的《电力安装工程施工合同书》无效；庭审中，鸿达公司承认涉案工程已于2020年9月投入使用，故视为涉案工程已验收合格，故光源昆玉分公司请求参照实际履行的合同结算工程建设价款，本院应当予以支持。对于光源昆玉分公司诉称的利息请求，因光源昆玉分公司与曹磊元签订的合同无效，对该诉讼请求，不予支持。由于光源昆玉分公司与曹磊元签订合同时，并不知道鸿达公司与曹磊元是挂靠关系，故工程款的给付责任应由鸿达公司与曹磊元共同承担。综上所述，光源昆玉分公司的第一项诉讼请求部分有事实和法律依据，予以支持；对其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，遂判决，一、新疆鸿达华泰建设工程有限公司、曹磊元于判决书生效之日起十日内共同向阿拉尔光源电力安装有限责任公司昆玉市分公司支付工程款260，000元；二、驳回阿拉尔光源电力安装有限责任公司昆玉市分公司的其他诉讼请求。案件受理费2，698.96元，由新疆鸿达华泰建设工程有限公司、曹磊元承担2，568.60元，阿拉尔光源电力安装有限责任公司昆玉市分公司承担130.36元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了一组竣工结算审定签署表、工程审核汇总对比表、部分分项清单、对比表。拟证明：1．项目管理有限公司是由墨玉县喀尔赛镇人民政府委托具备资质的审计部门。2．案涉项目200米高压线路及800KWA2两台箱式变压器安装最终的审定价款为380，147元。特别说明室外变压器实际是4套，审计的总共工程造价为760，294.39元，其中涉及本案光源昆玉分公司完成了2台，总造价除以4台为每一台的单价。

光源昆玉分公司质证认为，项目结算审定签署表并不是原件，是个彩印件。这可不是正规的审计报告，是所有的资料拼凑起来定成了一本，并且也不能够证明上诉人所主张的案件事实。故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院认证认为，上诉人提交的一组证据属复印件，其真实性、有效性无法确认，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认定，对证明目的不予确认。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。一审法院认定的事实由经一审法院庭审举证、质证并已在一审判决书中认证的证据以及一、二审中各方当事人的陈述予以佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程款应否按合同价支付的问题。

本案中，曹磊元个人不具备相应的建设工程施工资质，也不是鸿达公司的员工。曹磊元借用鸿达公司资质，并以鸿达公司的名义中标墨玉县喀尔赛渠3号肉鸡附属工程项目后，无论是挂靠鸿达公司或者向鸿达公司内部承包施工，均违反了《中华人民共和国建筑法》的相关强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，鸿达公司与曹磊元之间的合同，属于无效合同。因曹磊元系自然人，不具备建筑施工相应资质，其借用鸿达公司名义与光源昆玉分公司签订的合同，也是无效合同。鉴于建设施工的特殊性，虽然合同无效，但其施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑过程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当参照合同约定来计算涉案工程款。本案中，案涉工程施工合同中，双方当事人对工程价款、付款方式有明确约定，在无证据证明合同约定的施工内容发生变化，而且双方没有明确约定以审计价作为结算依据的情况下，审计价不能作为工程价款结算的依据。故一审法院参照合同约定的工程价款，判令两上诉人共同承担支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。在案证据不足以证明，由于光源昆玉分公司的过失导致涉案项目最终审定价比合同价低的事实，故上诉人依此理由提出的抗辩意见，本院不予采信。

综上所述，新疆鸿达华泰建设工程有限公司、曹磊元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，397.93元，由新疆鸿达华泰建设工程有限公司、曹磊元负担。

本判决为终审判决。

审判长　比 艾 妮 帕　·　肉 孜 瓦 克

审判员　 　 　 　  　 常　喜　盈

审判员　 　  　  　　 　 牛　 勇

二〇二二年二月十六日

书记员　    努日曼古丽·买托乎提