新疆明新恒瑞建设有限公司、乌鲁木齐市米东区某某自动门业经销部承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新31民终2085号 上诉人（原审原告）：新疆明新恒瑞建设有限公司，住所地新疆喀什地区莎车县团结路15号（速八酒店六楼）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏雅，新疆红***事务所律师。 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区***自动门业经销部，经营场所新疆乌鲁木齐市米东区米东南路西三巷路1151号铝材区6栋17号商铺。 经营者：***，女，1980年2月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***（系***丈夫），住乌鲁木齐市新市。 上诉人新疆明新恒瑞建设有限公司（以下简称恒瑞公司）与上诉人乌鲁木齐市米东区***自动门业经销部（以下简称***经销部）承揽合同纠纷一案，双方均不服莎车县人民法院（2021）新3125民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒瑞公司上诉请求：请求依法维持原判决第一、二、三、四项，对第五项予以改判，由***经销部支付违约金90000元。事实与理由：本案***经销部已构成根本违约的事实清楚，原审判决对此也予以认定。因***经销部的违约行为导致我公司延期交房，需向莎车县洪景房地产开发有限公司承担违约责任，但原审判决以我公司未举证为由，驳回了我公司主张的违约金，属于认定事实错误。 ***经销部针对恒瑞公司的上诉理由答辩称：双方签订的合同中没有约定违约金，恒瑞公司主张的9万元违约金是其自行书写，我方不认可。 ***经销部上诉请求：请求依法撤销一审判决第二、三、四项，判令恒瑞公司退还履行完毕的费用114675元。事实与理由：1.2021年3月3日双方签订《门窗销售安装合同》，恒瑞公司于2021年7月27日以邮寄方式告知我方单方解除合同，我方虽然签收了邮件但不同意解除合同。因为我方一直在履行合同，因材料价格上涨造成我方的开支费用增加，恒瑞公司应予赔偿；2．上诉人已经在2021年8月1日之前按照恒瑞公司要求将大部分产品运抵莎车县，产品已经安装并无法退还，相关费用应当由恒瑞公司承担；3．一审判决认定我方已安装的门窗副框为2万元错误，实际价格为82531元（合计967平方米），且门窗副框已全部安装完毕。 恒瑞公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告双方签订的《门窗销售安装合同》；2．判令被告向原告退还货款300000元，并向原告支付违约金90000元；3．判令被告向原告支付律师代理费20000元（以上合计：410000元）；4．判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等相关费用。 一审法院认定事实：2021年3月3日，原告恒瑞公司（甲方）与被告***经销部（乙方）在莎车县签订《门窗销售安装合同》。合同主要内容为：由被告负责对莎车县洪景综合商业楼2号楼项目进行门窗制作安装等，2号楼型材门窗副框2021年3月31日前安装完毕；合同签订后，甲方应支付100000元定金；乙方安装2号楼门窗副框完毕后，经业主方验收合格后，支付200000元；2号楼窗户玻璃进场，支付50000元，所有门窗安装完毕经业主方验收合格后支付到总货款的95％。余留5％质保金，质保一年后一次性结清；工期按照施工进度及甲方要求与土建方的工期同时进行。 合同签订后，原告于2021年3月5日向被告打款100000元，于2021年5月27日向被告打款200000元。因被告未按照合同约定进度施工，原告恒瑞公司于2021年5月25日向被告送达《催告履行合同通知书》，又于2021年6月17日向被告下达《限期履行合同通知书》，内容为：限被告***经销部于2021年6月30日前，将恒瑞公司位于新疆莎车县城南新区***、民生路和梨香路交叉口的莎车县洪景综合商业楼2号楼一层全部的门安装完毕。2021年7月31日前，必须将2楼至7楼的窗户全部安装完成及交工，并将全部门窗的质量检测报告及产品合格证一并交付恒瑞公司。如***经销部未能按照上述期限履行义务，届时恒瑞公司将按照合同总额的30％向***经销部主张违约金，并要求赔偿损失。同时，恒瑞公司因维护自身合法权益而产生的一切费用（包括但不限于由此产生的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、差旅费等）均由***经销部承担。***经销部业务经理***（即本案中被告***经销部委托诉讼代理人）在该通知书上签名确认收到通知。2021年7月27日，原告恒瑞公司通过邮寄的方式向被告***经销部送达了《解除合同通知书》，重申若***经销部未能在2021年7月31日前履行完门窗供货及安装义务，将于2021年8月1日解除双方的合同。7月29日被告的工作人员***进行了签收。8月7日，被告***经销部向原告恒瑞公司发《告知函》称，***经销部已将门窗制作完，现组织发货、安装。原告恒瑞公司于8月8日向***经销部发《告知函》称，因***经销部未能按《门窗销售安装合同》及《限期履行通知书》之约定履行相应安装义务，导致该公司无法按时完成对业主的交房义务，已给该公司造成严重损失。恒瑞公司发出的解除合同通知，***经销部已签收，双方之间的合同已于2021年8月1日解除。***经销部无视双方函件，违约后仍强行发货，恒瑞公司将拒收。***经销部强行发货导致货物毁损、灭失的风险，由其自行承担。 庭审中，原告认可被告安装了部分门窗副框，并同意扣除20000元，被告对该部分未提供证据。原告为本次诉讼支出诉讼保全保险费1103.77元、律师费20000元。 一审法院认为：原、被告双方签订的《门窗销售安装合同》合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但被告***经销部未能按照约定时间完成全部涉案项目。被告辩称是因原告于2021年5月30日才确定窗型图和颜色，但并未提交有效证据来证明该主张，该院不予采信。被告又辩称，***个人因疫情原因被隔离致使未能如约完成涉案项目，但该项工作并非必须由***本人亲自完成，并不具有不可替代性，被告完全可以安排其他工人来完成此项工作。故被告以此为由抗辩迟延履行，没有依据，该院不予采纳。被告另抗辩称其于2021年6月1日才开始定材料，厂家6月25日才从内地发货，从河北发到新疆用8天时间，上述原因将被告的时间占用。但这些都是原告在签订合同之时就应当考虑和预判的时间成本，不能在签订合同之后，以此为***履行，同时被告的该陈述也可证实被告因自身原因对原告违约的事实。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。而被告***经销部迟延履行主要义务，经恒瑞公司多次催促仍未在合理期限内履行，恒瑞公司有权解除合同。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条之规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。《限期履行合同通知书》中原告对于被告的履行期限予以宽限，被告也签收了该通知书，视为双方对原合同的履行期限进行了变更，双方亦应该按照新的期限履行，但被告***经销部仍未如期履行约定。恒瑞公司于2021年7月27日通过邮寄的方式向被告***经销部送达了《解除合同通知书》，被告也于2021年7月29日签收，至2021年7月31日，被告仍未完成约定的义务。因此按照双方约定，双方的合同已于2021年8月1日解除。根据《中华人民共和国民法典》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，***经销部应将未有效履行部分的合同款退还给恒瑞公司。对于***经销部已经安装的门窗副框，原告同意在应退回的合同款中予以扣减20000元，因被告经释明至今未向该院提交证据证明该部分门窗副框的价值，该院采信原告自认的20000元并进行扣减，故***经销部应退还恒瑞公司的合同款为280000元。 原告要求被告支付违约金，因双方合同并未约定，且其后未就违约金达成一致意见，而原告也未举证证明其实际损失情况，故该院不予支持。原告要求被告承担诉讼保全保险费1103.77元、律师费20000元等均属于原告的实际损失，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条之规定，判决如下：一、确认原告新疆明新恒瑞建设有限公司与被告乌鲁木齐市米东区***自动门业经销部签订的《门窗销售／安装合同》于2021年8月1日解除；二、被告乌鲁木齐市米东区***自动门业经销部于本判决生效后十日内退还原告新疆明新恒瑞建设有限公司合同款280000元；三、被告乌鲁木齐市米东区***自动门业经销部于本判决生效后十日内支付给原告新疆明新恒瑞建设有限公司律师费20000元；四、被告乌鲁木齐市米东区***自动门业经销部于本判决生效后十日内支付给原告新疆明新恒瑞建设有限公司诉讼保全保险费1103.77元；五、驳回原告新疆明新恒瑞建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3725元，案件申请费2470元，合计6195元（原告已缴纳），由被告***经销部负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人恒瑞公司提交了以下证据：1．《建设工程施工合同》一份、《告知函》一份，证实涉案工程应于2021年6月30日竣工，因***经销部工期延误造成涉案房屋门窗至今未安装完毕，开发商莎车县洪景房地产开发有限公司已开始向恒瑞公司主张违约金，违约金计算方法是1000元一天，截止2021年11月11日，已产生违约金为133000元；2．房屋现场照片6张，拍摄时间是2022年1月20日，证实截止2022年1月20日***经销部仍未安装门窗，对***履行行为给恒瑞公司造成的损失在持续扩大。 经质证，***经销部对证据一《建设工程施工合同》、《告知函》不认可，开发商莎车县洪景房地产开发有限公司法定代表人***是本案恒瑞公司法定代表人**的父亲，恒瑞公司与开发商是同一家，他们自己相互出证明，我方不认可。涉案工程没有完工是因为恒瑞公司资金链断裂，工地早已停工，与我方无关。针对证据二6**片的真实性认可，但对所要证明的问题不认可，工程没有按期竣工是因为恒瑞公司资金链断裂的原因，与***经销部无关。 上诉人***经销部提交以下证据：1．照片2张，证实部分门窗在莎车工地，部分门窗在莎车托运部；2．窗户的大样图一份，有**父亲***的签字，证实2021年5月30日经***签字确认后，我方才开始正式定制采购材料，按照***的要求制作门窗；3．三**片，证明2021年3月31日前我方已按照要求将二号楼的型材门窗副框安装完毕；4．两张增值税专用发票，证明我方在收到恒瑞公司30万元后向对方开具了增值税发票；5．工程材料明细清单一份，证明我方安装的工程分两部分，已实际安装在工地现场的门窗副框价值是85078元，同时已做好的门窗部分在托运部，部分在工地现场，该部分价值是295746元，再加上发票税金34513.6元，上诉费5816.56元，我方所有支出的费用为421154.1元；6．阿图什市上阿图什镇临时通行证一份，证明2021年7月底至2021年8月24日***经销部代理人***在上阿图什镇被隔离，2021年7月27日恒瑞公司邮寄的解除合同通知书我方没有收到，当时的签收人***系***经销部经营者***姐姐。我方认为解除合同时间是2021年9月27日法院立案时间，不是对方发出的解除合同通知书上写明的2021年8月1日。 恒瑞公司表示，一审法院按照民诉法相关规定，向***经销部送达了开庭传票、应诉通知书，详细告知其诉讼权利和义务。***经销部现在提供的所有证据，均形成于一审开庭前，其在一审庭审中故意拒绝提交证据，二审提交属于恶意浪费司法资源。具体质证意见如下：1．对于证据一照片，无法证明其拍摄地为本案涉案工地；2．对证据二大样图的三性均不认可，该证据是由***经销部自己提供，其无法解释大样图中记载的时间与内容是由谁所写，仅在客户签名处显示有本案涉案工程业主方法人签字。结合双方签订的《门窗销售／安装合同》，合同生效后三日内由***经销部制作窗口尺寸分割大样图，但***经销部却在合同签订后三个月之久才提供大样图，已严重违反合同约定；3．证据三中的照片无法证明是2021年3月31日前拍摄，也无法证明***经销部在2021年3月31日前已将门窗副框安装完毕，并依据双方合同经业主方验收合格；4．对于证据四的发票，***经销部以其为我方开具发票为由，让我方承担税金，属于变相避税，我公司保留向税务部门举报的权利；5．对于证据五，该清单中所包含的工程材料明细、物流托运单、货物送货单、铝材销售合同，无法证实与本案有关联性，是***经销部单方制作产生，我公司不认可；6．针对证据六中的通行证，与本案无关，不予认可。 本院认为，一、恒瑞公司提供的合同协议书、告知函加盖了案涉工程开发商莎车县洪景房地产开发有限公司公章，本院对此证据真实性认可，但因该公司法定代表人与恒瑞公司法定代表人之间系父子关系，且从告知函的内容来看，开发商只是对恒瑞公司施工的案涉工程至今未将门窗安装完毕所可能产生的后果进行了催促，并不能证实恒瑞公司所主张的损失已经实际产生，故本院对该组证据的关联性不予认可。至于恒瑞公司提供的现场照片，***经销部对其真实性无异议，本院对此予以认可。二、对于***经销部二审提供的证据，均属原审庭审结束前客观存在的证据，***经销部不能说明上述证据属新发现证据或存在因客观原因无法取得、在规定的期限内不能提供的原因，因而虽在原审未曾提交，但也不构成新的证据。此外，***经销部提供该组证据欲证明已经将门窗运往工地、门窗副框已安装完毕、已产生各种费用等事实，但本案是要解决***经销部是否存在迟延施工、是否违约的问题。故，对于***经销部提供的该组证据，本院不作为新证据采纳，对其证明效力不予确认。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、恒瑞公司要求***经销部支付违约金9万元的理由能否成立；二、***经销部是否存在迟延交工的行为；三、双方当事人签订的《门窗销售／安装合同》应否解除，***经销部应否退还恒瑞公司合同款28万元并支付律师费2万元及诉讼保全保险费1103.77元。 关于焦点1，恒瑞公司主张违约金9万元是以2021年6月17日向***经销部出具的《限期履行合同通知书》中载明的内容为依据，但该通知系恒瑞公司单方出具，虽然***经销部代理人***予以签字，但不能就此认为双方对违约金条款达成了一致意见，且在双方签订的合同中也并未约定违约行为的具体表现及违约金计算方式。恒瑞公司认为***的违约行为给其造成了损失，对此应承担相应的举证责任，但二审期间恒瑞公司出示的证据并不能充分证明其存在损失。故，恒瑞公司要求***经销部按合同总金额的30％即9万元向其支付违约金，本院对此不予支持。 关于焦点2，恒瑞公司与***经销部签订的《门窗销售／安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当按约定履行自己的义务。本案合同签订日期为2021年3月3日，合同约定“工期按照施工进度及甲方要求与土建方的工期同时进行”，而恒瑞公司与发包人莎车县洪景房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同约定案涉工程的竣工日期为2021年6月30日，这说明***经销部应当在上述日期前将门窗安装施工完毕。但从恒瑞公司向***经销部出具的限期履行合同通知书、解除合同通知书载明的内容来看，***经销部在2021年8月1日前仍未将门窗安装完毕，已构成违约。***经销部作为专业门窗安装销售经营主体，在签订合同前应预见合同履行过程中可能遇到的问题和风险，现***经销部将安装不成功的原因归结于材料价格上涨、恒瑞公司未按时提供窗型图和颜色、疫情隔离等原因，认为其不存在过错不构成违约，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于焦点3，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。恒瑞公司和***经销部于2021年3月3日签订《门窗销售／安装合同》，***经销部至今未能安装完毕，恒瑞公司作为定做人在合同目的无法实现的情况下，要求解除合同，符合法律规定。***经销部主张一审判决对其已安装的门窗副框仅扣减2万元错误，实际价格应为82531元，为此***经销部二审中提供了工程材料明细清单，但该清单系***经销部单方制作，且清单中反映的门窗副框价值与其主张的价值也不一致。据此，一审法院根据恒瑞公司已支付的30万元减去其自认***经销部安装的门窗副框价值2万元，判令***经销部退还恒瑞公司合同款28万元并支付因诉讼产生的相关支出，并无不当。 综上所述，恒瑞公司和***经销部的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7866.56元（上诉人恒瑞公司已预交2050元，上诉人***经销部已预交5816.56元），由上诉人恒瑞公司负担2050元，上诉人***经销部负担5816.56元。 本判决为终审判决。 审 判 长　张　　　荣　　　琴 审 判 员　     　  马 瑞 审 判 员　    古丽巴哈尔 二〇二二年二月十日 法官助理　    ***** 书 记 员　   　 　维尼拉