株洲市中南建筑工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省攸县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0223民初3979号

原告：株洲市中南建筑工程有限公司，住株洲市渌口区古岳峰镇企业发展服务站。

法定代表人：王许生，总经理。

委托诉讼代理人:陈亮，湖南华安律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：***，男，1980年1月5日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。

原告株洲市中南建筑工程有限公司（以下简称中南建筑公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用普通程序于2020年11月27日、2021年3月10日公开开庭进行了审理。原告中南建筑公司的委托诉讼代理人陈亮两次均到庭参加了诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告中南建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告***向原告中南建筑公司退还工程款616705.35元；2、本案鉴定费用和诉讼费用由被告***承担。事实和理由：2010年11月8日，原告通过公开招投标程序与攸县上云桥中学签订了《湖南省小型建设工程施工合同》，工程名称：上云桥镇沙凌陂中学科教楼及教学楼建设项目。2010年11月27日，原告与被告签订《株洲市中南建筑工程有限公司内部施工承包合同》，将该工程承包给被告施工，约定原告除收取21万元管理费外，建设单位支付的全部工程款均归被告，被告承包自负盈亏。在施工过程中，被告违反约定停工，虽被告保证在约定的期限内完工，但被告事后将工程弃之不管。原告在此种情况下，解除了与被告签订的承包合同，并接管全部工程直至施工完毕。原告在接管前，委托公证部门对被告已完成的工程量进行了记录和公证。原告接管的过程中，原告偿还了被告因工程对外拖欠的材料款和人工工资。因被告的违约行为，原告垫付了大量的费用，根据计算被告实际多获得的工程款达61万多元，原告与被告就该款的退还问题无法达成一致协议，遂原告诉至本院。

原告中南建筑公司围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：

1、《湖南省小型建设工程施工合同》1份，拟证明原告与攸县上云桥中学签约，约定由原告承建的涉案工程的情况；

2、《内部施工承包合同》1份，拟证明原告以内部承包的形式分包给被告涉案工程情况；

3、工程结算资料1份，拟证明涉案工程现已竣工结算的事实；

4、《承诺书》4份，拟证明被告多次向原告保证和承诺，但均未兑现的事实；

5、《公证书》3份，拟证明被告实际完成的工程量的情况；

6、付款明细2份，拟证明：被告实收工程款1067000元以及原告代被告支付的款项共计978490元，两项合计2045490元的情况；

7、鉴定意见书1份，拟证明经鉴定被告实际应收工程款是1578593.14元，鉴定是按照合同约定的应收款项，但是按照建设方的约定这个金额在实际结算时应当下浮的9.49个百分比，被告应收工程款应当是1428784.65元，被告超收616705.3元的情况。

被告***未向本院提供答辩意见亦未提交证据。

本院审查认为，原告提供的证据符合证据的有效要件，均能够证明本案的基本事实，本院予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实认

定如下：2010年11月8日，原告通过公开招投标程序与攸县上云桥中学签订了《湖南省小型建设工程施工合同》，工程名称：上云桥镇沙凌陂中学科教楼及教学楼建设项目。2010年11月27日，原告与被告签订《株洲市中南建筑工程有限公司内部施工承包合同》，将该工程承包给被告施工，约定原告除收取21万元管理费外，建设单位支付的全部工程款均归被告，被告承包自负盈亏。工程开工后，被告违反合同约定停工导致涉案工程不能及时完工。2011年5月1日，被告向原告出具承诺书，被告承诺及时组织资金和人员复工。被告作出承诺后，涉案工程在2011年12月28日仍未复工，原告遂向被告***发出函告，函告载明：一、自本函告送达之日起解除2010年11月27日公司与你签订的《内部施工承包合同》。二、请你在2011年11月30日前来公司处理已完成工程的结算手续；逾期不来办理结算手续，公司将对你已组织完成的工程量进行证据保全，并组织人员和材料进场施工，以避免给公司造成更大的负面影响和损失。2012年1月19日，经原告申请，湖南省攸县公证处对被告***已完成的工程量进行记录与公证。公证后原告接管了涉案工程，原告接管的过程中，经被告签字同意支付后，原告代其支付了各类款项共计978490元，其中包括被告***欠案外人陈冬生的借款228250元。经本院核算，原告代被告支付的材料款和人工工资共计748610元。2015年12月25日，涉案工程经验收竣工。2020年7月28日，经原告申请鉴定，湖南长城工程咨询有限公司作出鉴定意见书，被告完成的工程量相应工程造价为1578593.14元。根据相关政策规定及原、被告约定，被告应收取的工程款应当核减9.49%，即被告应收取的工程款为1428785元（1578593.14元-1578593.14元×9.49%）。后原、被告对工程款的结算未能达成一致协议，原告遂诉至本院。

另查明，被告***无建筑施工资质。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与攸县上云桥中学签订《湖南省小型建设工程施工合同》，签订合同后，原告将“上云桥镇沙陵陂中学科教楼及教学楼建设项目”转包给被告承建。双方签订了《株洲市中南建筑工程有限公司内部施工承包合同》，双方对承包合同的相关事项作了明确约定，因被告无施工资质故原告系违法转包，该合同为无效合同。签订合同后，被告违反合同约定多次停工，原告依据被告履行合同的情况，通知被告解除双方签订的《株洲市中南建筑工程有限公司内部施工承包合同》。被告在施工过程中收取了工程款1067000元，原告经被告确认代其支付了工程欠款共计748610元。通过鉴定，被告所完成工程量相对应的工程款为1578593.14元，被告应收取的工程款为1428785元。被告多收取的工程款为1067000元+748610元-1428785元=386825元。原告代被告偿还案外人陈冬生借款228250元的行为与本案无关，本案不能一并处理，故原告应另行起诉主张权利。综上所述，原告要求被告返还工程款616705.35元的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百六十七条、第七百九十一条、第七百九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、判令被告***在本判决生效之日起十日内向原告株洲市中南建筑工程有限责任公司返还工程款386825元。

二、驳回原告株洲市中南建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9966元，原告株洲市中南建筑工程有限责任公司负担3715元、被告***负担6251元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。

审　判　长　　付　斌

人民陪审员　　陈冬娥

人民陪审员　　刘理明

二〇二一年三月十日

法官助理刘泽伟

书记员李君

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第四百六十九条当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。