杭州六度信息科技有限公司、厦门快商通科技股份有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终6044号

上诉人（原审原告）：杭州六度信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇紫宣路158号9幢702室。

法定代表人：娄伟波，总经理。

委托诉讼代理人：沈朝阳，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈煌锦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：厦门快商通科技股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路267号惠元大厦13楼。

法定代表人：肖龙源，董事长。

委托诉讼代理人：张其良、林潇，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

上诉人杭州六度信息科技有限公司（以下简称六度公司）因与上诉人厦门快商通科技股份有限公司（以下简称快商通公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，并于2018年9月19日召集当事人对本案进行了调查。上诉人六度公司委托诉讼代理人陈煌锦、上诉人快商通公司委托诉讼代理人张其良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六度公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，依法改判支持六度公司的全部诉讼请求。2.快商通公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定快商通公司以六度公司的名义联系、挖掘客户，不构成混淆的认定错误与事实不符。快商通公司以53快服售后或技术人员的名义进行回访，并索要六度公司的客户及公司高管联系方式，客观上客户认为是53快服售后或技术人员。其行为已经造成客户的混淆，并向六度公司投诉。2.一审判决未对快商通公司采用捏造、散布负面评价信息做出认定。快商通公司在推销自身软件过程中发送虚假的客户对53快服客服系统的不良评价。3.一审判决金额过低。快商通公司采用多种方式进行不正当竞争、争夺客户资源。包括以六度公司名义套取客户信息，推广产品；捏造负面评价，诋毁六度公司的商誉；发布未经核实的对比广告。六度公司与快商通公司业务范围相同，具有直接竞争关系，在业内均具有较高知名度与行业地位。快商通公司因侵权获利巨大，且侵权时间长，主观恶意大。六度公司为本案支付公证费3500元，律师费28000元，购买快商通公司软件1800元，一审判决仅为35000元，明显过低。

快商通公司答辩称：快商通公司的推销是以快商通公司名义进行，推销的是快商通公司的产品，使用快商通公司的商标名称等标志，没有以六度公司的名义，混淆消费者的情形，不会导致消费者认为快商通公司产品是六度公司的产品或者与六度公司存在特定联系。2.经查快商通公司当时不存在相关姓名的员工，因此这些人员的行为不是快商通公司的行为，快商通公司不存在捏造的情形。3.六度公司主张软件金额为1800元，参照快商通公司的利润计算无依据，且是六度公司通过钓鱼签订不应采信。六度公司也未能有其他证据证明快商通公司的获利或者其实际损失，因此六度公司主张的赔偿金额无依据。

快商通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回六度公司的全部诉讼请求。2.六度公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1.本案涉及的53快服、快服及其相关的客服软件权利人为金华快服科技有限公司，六度公司不是适格的诉讼主体。2.快商通公司员工名单中没有郭襄、王斌、黄福气等人；个别人员使用了快商通公司的企业邮箱，可能是其个人行为，不能等同于快商通公司的行为。3.作为同一市场内的同类商品，进行合理的比较以达到说明产品各方面功能和品质的作用是合法的。产品性能的对比是真实、客观的；53客服及其产品与快商通公司的目标客户不是一般消费者而是具有一定判断能力的人；从效果上也未产生令人误解的虚假宣传。被诉行为内容真实、客观，未采用捏造、散布的方式，也无证据表明六度公司的客户对六度公司的评价降低。4.一审法院判令快商通公司在官网首页连续三个月刊登声明消除商业诋毁行为的影响，承担35000元的赔偿责任超过了快商通公司实际获利的657.62元，六度公司亦存在过错，显失公平。

六度公司答辩称：1.六度公司是本案适格的诉讼主体，通过一审中六度公司提供的《声明书》，可以证明六度公司已经取得了相关的权利。2.快商通公司实施的行为属于不正当竞争行为。从六度公司提供的证据14-19，证明快商通公司通过多种不正当竞争行为侵权的事实，一审庭审过程中对该几组的真实性法院均予以核实。3.一审判决快商通公司在官网首页连续刊登声明是消除商业诋毁行为的一种方法。4.一审判决快商通公司承担赔偿3.5万元过低。此外，通过客户反馈，目前快商通公司还在进行侵权行为。

六度公司向一审法院起诉请求判令快商通公司：1.立即停止以六度公司的名义进行商业宣传，停止商业诋毁的不正当竞争行为；2.连续三个月在其网站（××）首页显著位置刊登致歉声明以消除影响；3.赔偿六度公司经济损失400000元；4.赔偿为制止侵权行为支出的合理费用32000元；5.由快商通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：六度公司成立于2005年11月11日，注册资本为壹佰万元，经营范围为服务：第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）、计算机软硬件、系统集成的技术开发、技术服务等。六度公司取得的增值电信业务经营许可证附页其中记载，网站名称：杭州六度信息科技有限公司；53快服电子商务运营系统。

快商通公司成立于2009年6月22日，注册资本为伍佰万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）、计算机软件、电子产品、通信产品的技术开发、技术服务等。快商通公司名下拥有多项其产品或服务的证书。

第9420900号注册商标“53快服”的注册人为快服公司，核定服务项目为第42类：计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机软件出租、计算机软件维护、计算机系统设计、把有形的数据和文件转换成电子媒体、计算机软件的安装、计算机软件咨询（截止），注册有效期自2012年5月21日至2022年5月20日。

第9417041号注册商标“快服”的注册人为快服公司，核定服务项目为第42类，内容、注册有效期同上。

第7280612号注册商标“53KF”的注册人为六度公司，核定服务项目为第42类：计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机硬件咨询、计算机软件出租、计算机软件维护、计算机软件的安装、网络服务器的出租、提供互联网搜索引擎（截止），注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日。

六度公司于2007年7月12日取得国家版权局核发的计算机软件著作权登记证书（编号：软著登字第076349号），其上记载：软件名称为53KF网上客服系统V4.2.316[简称：53KF]，著作权人为六度公司，取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表时间为2006年1月1日。

2011年5月9日，六度公司与快服公司签订《战略合作声明书》，载明：“53KF”、“53快服”、“快服”的商标以及客服服务系统自主研发，凝聚了双方全体人员的心血，为了能更好地开拓市场，提高企业、商标的知名度，双方发表本战略合作声明。合作宗旨：强强联合，资源共享，荣辱与共，共担风险，共享收益。双方在合作期间内，共享双方的商标权益，收益额共同分享。53KF客服系统由双方共同投入人力物力财力，共同继续开发,上市经营，取得的收益及荣誉由双方共同享受。若有责任风险由双方承担。具体收益分享方式双方另议。

六度公司及快服公司的涉案产品或服务曾获得多项省、市级证书。

2018年2月26日，快商通公司与沈朝阳签订一份《快商通人工智能营销客服系统服务协议》，沈朝阳向快商通公司购买快商通人工智能营销客服系统专业版，并支付了价款1800元。

2018年3月15日，六度公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。2018年3月23日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2018）浙杭钱证内字第3980号公证书，该公证书附页第12页显示“渠道经理陈国亮快商通资料-沈总：资料附件请查收。ｃｈｅ×××＠ｋｕａｉｓｈａｎｇ.ｃｏｍ.ｃｎ2月9日”；第13页显示“快商通资料发件人：快商通-致远181××××4080﹤184×××＠ｑｑ.ｃｏｍ﹥时间：2018年2月9日（星期五）下午4:08收件人：朝阳﹤ｓｈｅ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ﹥沈总：资料附件请查收。王斌手机：181××××4080（微信、同号）QQ：18×××54E-mail:ｃｈｅ×××＠ｋｕａｉｓｈａｎｇ.ｃｏｍ.ｃｎ公司使命：让人工智能走进每个人的生活公司全称：厦门快商通科技股份有限公司（简称：快商通）地址：厦门市思明区嘉禾路267号惠元大厦13楼官方网址：××主营产品：在线客服、智能客服、工单系统、大数据分析、免费电话、短信、线上广告投放”；第15页显示“快商通与53KF客服区别.ppt（1.57M）快商通人工智能营销客服收费套餐.pdf（86.93K）”；第16页显示“快商通与53客服客服对比快商通KO53客服”；第17页显示“53客服定位：在线客服系统快商通定位于：网络营销应用管理系统主要由“网络推广→咨询→客户管理→降低推广成本→废弃流量有效利用→废弃咨询量有效利用”等全方位服务。kuaishang.cn”；第18页显示“快商通与53客服对比目录：产品功能对比服务品质对比资质荣誉对比”；第19页显示“产品功能对比1在线咨询管理功能名称自定义分组图标（快商通：支持、53客服：不支持），直接对话（快商通：支持、53客服：不支持），反复邀请（快商通：支持、53客服：支持），访客信息支持（快商通：支持直观、53客服：支持不直观），对话记录（快商通：支持直观详细简单易用、53客服：支持不直观），历史对话（快商通：支持永久保存、53客服：支持仅保存4个月），查看最近联系人（快商通：支持、53客服：不支持），熟客回复/离开忙碌时回复（快商通：支持、53客服：不支持）”；第20页-35页分别显示了快商通与53客服具体产品功能、服务品质、资质荣誉的具体比对内容；第36页显示快商通公司的商务经理王斌的名片一张；第41页-55页显示快商通公司渠道经理陈国亮发送给沈朝阳的邮件，系与前述“快商通与53客服客服对比”相同的内容；第61页显示“快商通官方网站××”。六度公司为此次公证支付公证费3500元。2018年3月22日，快服公司出具《声明书》，表明其与六度公司系战略合作关系，登记、注册在双方名下的著作权、商标、专利等相关知识产权均为双方共同开发，由双方共同经营，共享该等权利之收益。针对快商通公司冒充我司员工联系我司客户并获取联系方式，同时向我司客服系统不特定用户发送诋毁快服客服系统产品的对比广告，以摄取不正当竞争利益并实际造成我司与六度公司合法权益受损的事实。我公司现决定将起诉追究快商通公司的不正当竞争责任的权利，全部转让给六度公司。六度公司可以其名义单独

2018年3月22日，快服公司出具《声明书》，表明其与六度公司系战略合作关系，登记、注册在双方名下的著作权、商标、专利等相关知识产权均为双方共同开发，由双方共同经营，共享该等权利之收益。针对快商通公司冒充我司员工联系我司客户并获取联系方式，同时向我司客服系统不特定用户发送诋毁快服客服系统产品的对比广告，以摄取不正当竞争利益并实际造成我司与六度公司合法权益受损的事实。我公司现决定将起诉追究快商通公司的不正当竞争责任的权利，全部转让给六度公司。六度公司可以其名义单独提起诉讼，取得所有赔偿款，行使诉讼中所享有的全部与我方有关的权利。我公司不再另行追究快商通公司案涉不正当竞争行为的责任。

庭审中，六度公司明确在本案中主张其53KF网上客服系统的权益以及“53快服”、“快服”、“53KF”注册商标权益受到快商通公司侵犯，并明确其主张快商通公司构成不正当竞争的具体行为为：1、快商通公司以六度公司的名义联系、挖掘客户，构成混淆；2、发布对比广告，捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁。

一审法院认为，六度公司、快商通公司之间存在商品或服务上的竞争关系。本案争议焦点在于：一、六度公司诉讼主体是否适格；二、六度公司主张的讼争行为是否构成不正当竞争；三、快商通公司应否承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。

关于焦点一，六度公司明确在本案中主张其53KF网上客服系统的权益以及“53快服”、“快服”、“53KF”注册商标权益受到快商通公司侵犯。现六度公司提供的证据已经证明53KF网上客服系统的计算机软件著作权属于六度公司，“53KF”注册商标权人为六度公司。“53快服”、“快服”注册商标权人虽为快服公司，但快服公司已表明登记、注册在其与六度公司名下的著作权、商标等知识产权由双方共享，并确认六度公司可以其名义单独起诉快商通公司的不正当竞争行为，并取得赔偿款等。因此，本案六度公司的诉讼主体适格。

关于焦点二，六度公司在庭审中明确其主张快商通公司构成不正当竞争的具体行为为：1、快商通公司以六度公司的名义联系、挖掘客户，构成混淆；2、发布对比广告，捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁。对于上述行为是否构成不正当竞争，一审法院阐明如下，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，六度公司主张的快商通公司实施的混淆行为，仅是快商通公司以六度公司的名义联系客户，借此推销快商通公司自己的产品，意图挖走客户，不会导致客户误认为是六度公司的商品或者与六度公司存在特定联系，并不符合上述有关混淆行为的法律规定。故对六度公司主张此种行为构成不正当竞争，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，六度公司提供的证据能够证明快商通公司传播了其快商通与六度公司53客服对比的信息，对两款客服系统的产品功能、服务品质、资质荣誉方面进行了诸多对比，快商通公司没有依据擅自对六度公司53客服各方面作出不良评价，审理中亦未对相关比对内容，特别是产品功能比对中对于六度公司53客服的功能定性是否属实提起鉴定，故一审法院有理由相信快商通公司对六度公司53客服进行了虚假或误导性信息传播，损害了六度公司的商业信誉、商品声誉，快商通公司的该等行为构成不正当竞争（商业诋毁）。

关于焦点三，如前所述，六度公司的合法权益受到快商通公司不正当竞争行为的损害，快商通公司理应承担停止不正当竞争行为、消除影响和损害赔偿的民事责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》之有关规定，对于商业诋毁的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，因六度公司没有证据证明其因侵权所受到的损失或者快商通公司因侵权所获得的利益，故一审法院按照六度公司主张的法定赔偿，综合考虑六度公司涉案产品或服务的知名度、快商通公司的注册资金及影响力、快商通公司侵权行为的性质，以及六度公司为本次维权所支出的合理费用，酌情确定赔偿额为35000元。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第二条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、快商通公司立即停止对六度公司的商业诋毁行为；二、快商通公司于判决生效之日起十日内连续三个月在其官网(www.kuaishang.cn)首页刊登声明，消除商业诋毁行为对六度公司造成的影响(声明内容须经一审法院审核)；三、快商通公司于判决生效之日起十日内赔偿六度公司经济损失（含合理开支）35000元；四、驳回六度公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7780元，由六度公司负担3575元，快商通公司负担4205元。

本院二审期间，六度公司、快商通公司均未提交新的证据材料。本院经审理认定的事实除与一审判决认定的事实一致。

本院认为，综合六度公司、快商通公司的上诉请求与理由以及双方的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.六度公司诉讼主体是否适格；2.快商通公司的行为是否构成不正当竞争；3.一审判决快商通公司承担的民事责任是否得当。

关于争议焦点一。本案中金华快服科技有限公司出具的《声明书》表明其“与六度公司系战略合作关系，登记、注册在双方公司名下的著作权、商标、专利等相关知识产权均为双方全体人员共同研发、由双方共同经营，共享该等权利之收益，并明确将起诉快商通公司追究其不正当竞争责任的权利全部转让给六度公司，六度公司可以以其公司名义单独提起诉讼，取得赔偿，行使诉讼中全部与我方有关的权利”。上述《声明书》能够证明六度公司的诉讼主体资格，故快商通公司的相关抗辩不成立，本院不予采信。

关于争议焦点二。六度公司指控快商通公司的不正当竞争行为具体包括1.快商通公司以六度公司的名义联系、挖掘客户，构成混淆，同时构成虚假宣传；2.发布对比广告，捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁。本院认为，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，快商通公司以六度公司名义联系客户，挖掘客户，但推销的是快商通公司的产品，现有证据尚不足以证明会导致客户误认为是六度公司的商品或与六度公司存在特定联系，故六度公司主张快商通公司的行为构成不正当竞争不成立，本院不予支持。在二审庭审中，六度公司认为此种行为还构成虚假宣传。对此，本院认为经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，快商通公司以六度公司的名义联系客户、挖掘客户本身不符合有关虚假宣传的法律规定，故本院对六度公司的相关主张不予支持。针对六度公司关于快商通公司发布对比广告，捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁并构成虚假宣传的指控，本院认为六度公司的证据足以证明快商通公司对外宣传其快商通产品与六度公司的53客服的对比信息，对两种客服系统的产品功能、服务、资质等方面进行了比对，而快商通公司就比对内容、对53客服的不良评价并无依据，亦不申请鉴定，故本院认定快商通公司发布比对信息，传播了虚假信息、误导性信息，损害了六度公司的商业信誉及商品声誉，构成商业诋毁。快商通公司主张其员工名单上并无发布比对内容的员工，相关行为与快商通公司无关。对此，本院认为快商通公司确认相关发布比对内容的邮箱属于快商通公司，发送的皆以突出快商通公司产品并贬低53客服的内容，快商通公司亦无法对此给予合理解释，由此可以确认相关商业诋毁行为系快商通公司的行为。

关于争议焦点三。六度公司的合法权益受到快商通公司不正当竞争行为的损害，快商通公司理当承担停止侵权，消除影响和赔偿损失的民事责任。本案中，六度公司的商业信誉、商品声誉因快商通公司的行为受损，故快商通公司理当在一定范围内对其所损害的六度公司的商誉、商品声誉承担责任，一审判决快商通公司在其官网（www.kuaishang.cn）首页刊登声明，消除商业诋毁造成的影响并无不当，快商通公司的相关主张，本院不予支持。就赔偿金额而言，因六度公司未能提供证据证明其因侵权受到的损失或者快商通公司因侵权的获利，故一审法院按照六度公司主张的法定赔偿，综合考虑53客服产品或服务的知名度、快商通公司的注册资金及影响力、快商通公司不正当竞争行为的性质，以及六度公司为维权所支出的合理费用，酌情确定赔偿额为35000元，并无不妥。六度公司、快商通公司关于一审判决赔偿金额不当的主张不成立，本院不予支持。

综上所述，六度公司、快商通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7780元，上诉人杭州六度信息科技有限公司负担7105元，上诉人厦门快商通科技股份有限公司负担675元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　奕

审 判 员　　王　昭

审 判 员　　张书青

二〇一八年十月二十九日

法官助理　　梁　琨

书 记 员　　陈宇菁