***与***、***民间借贷纠纷一审民事判决书

广东省乐昌市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0281民初942号

原告：***，男，1962出生，汉族，住广东省乐昌市。

委托诉讼代理人：邓头强，律师。

委托诉讼代理人：谭贻峰，律师。

被告：***，男，1986年出生，汉族，住湖南省。

被告：***，男，1947年出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：李朝阳，律师。

被告：湖南省石柱建筑工程有限公司，住所地：湖南省湘乡市月山镇石柱村。

法定代表人：***。

原告***与被告***、***、湖南省石柱建筑工程有限公司（以下简称“石柱公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人邓头强，被告***的委托诉讼代理人李朝阳到庭参加了诉讼，被告***、石柱公司，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告一、二、三共同向原告支付借款本金200万元及利息（以200万元为基数，从2017年12月4日起按每月2%计算利息至起诉之日止暂计利息28万元；之后利息按每月2%计算至还清借款之日止），本息暂计为228万元；2.请求判令被告一、二、三共同向原告支付保全费5000元（第一次申请财产保全的保全费）、律师费10万元；3.本案诉讼费用由被告一、二、三承担。事实和理由：2017年9月28日，被告三因承建“坪石铁路棚户区改造工程乐昌峡移民安置房”需要资金，向原告借款200万元。协议约定，按每月3%支付利息，借款期限1年，即2017年9月28日至2018年9月28日止。借款用途为：用于坪石铁路棚户区改造工程乐昌峡移民安置房（9栋房）。被告的违约责任包括：（1）被告不按合同规定的用途使用借款；（2）被告逾期不还借款等。被告如未按合同规定归还借款，则应承担违金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费等所有费用，并在协议书中注明被告三为此笔借款提供担保。签订《借款协议》当天，原告通过银行转账方式支付了200万元到被告三的银行账户。2017年11月4日，被告三与原告签订《补充协议书》，约定被告三将上述“坪石铁路棚户区改造工程乐昌峡移民安置房”发包给原告承建，被告三保证此工程项目在2017年12月1日让原告进场开工，否则原告有权提前收回原告借给被告的借款200万元。2018年1月，因被告未按协议约定履行合同义务，原告向法院申请诉前财产保全之后，被告二向原告出具承诺书，承诺解除保全措施前支付5万元利息，于2018年2月10日前支付31万元利息（付清6个月的利息），如违反本承诺，因此次申请保全的诉讼费5000元及5%的律师费（以200万元为基数计算）由被告二、一、三承担，因违反本承诺再次申请保全及起诉由乐昌法院管辖，再次生产的诉讼费、律师费仍由被告二、一、三承担。签订上述承诺书后，被告三向原告支付了一笔5万元和一笔8万元的利息。对此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还巳支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，被告支付的该13万元利息未超过年利率36%(月利率3%)，是被告自愿支付，那么前2个月零5天（从2017年9月28日至2017年12月3日）的利息（2月*6万元/月+6万元/30*5=13万元）按协议约定每月3%计算为13万元，属于原告的合法有效利息收入，即2017年12月3日前的利息被告巳付清，因此原告起诉主张从2017年12月4日起按每月2%计算利息。被告三并未将借款资金用于涉案项目工程，也没有按照协议约定及承诺书如期偿还款项，被告的行为巳构成违约。综上，原告为维护自身合法权益，依法起诉，望法院判如所诉。

被告***答辩称，一、答辩人不是本案借款人或保证人，不是适格被告。答辩人与原告***没有任何的经济往来，也从未向***借过任何款项，亦未授权任何人向***借过款项，更未为他人借款向***作出过保证担保，从原告提交的证据来看，所有“***”的签名均非答辩人本人的签名，原告起诉认为答辩人向原告借款200万元没有事实依据。二、原告起诉答辩人并对答辩人进行财产保全属滥用诉权。从原告提交的证据可以看出，“***”签名是他人代签，***在明知非答辩人本人签名的情况下，将答辩人本人列为被告，并对答辩人财产采取保全措施，给答辩人造成严重影响和重大损失，1、恳请法院责令原告进行笔迹鉴定，提供充足证据来证实答辩人主体适格；2、答辩人请求法院责令原告如实向法庭进行陈述，并依法追究其恶意起诉或陈述及滥用诉权的民事责任；3、请依法驳回原告对答辩人的起诉。

被告***答辩称，借款属实，也愿意与原告协商，妥善把借款归还。

被告石柱公司答辩称，一、答辩人不是本案借款人或保证人，不是适格被告。答辩人与原告***没有任何的经济往来，也从未向***借过任何款项，答辩人与被答辩人没有过借款的合意，亦未授权任何人向***借过款项，更未为他人借款向***作出过保证担保，从原告提交的证据来看，石柱公司的印章非答辩人备案的印章（见答辩人提交的证据），***并非答辩人公司的法人，无权代表公司向外借款，原告起诉认为答辩人向原告借款没有事实依据。二、***向***收取相关资金系***的个人行为，与答辩人公司无关。1、答辩人与被答辩人没有借款的合意，根据《民法总则》的相关规定，借款系双务合同，当事人之间应有借款的合意，从现有证据来看，答辩人与***双方并无借款的合意。原告提交的《借款协议》、《补充协议书》等上面石柱公司的印章非答辩人备案的印章，系他人冒用公司名义所进行的行为，***亦非答辩人公司的法定代表人，无公司的执行机构即法定代表人的意思表示或法定代表人授权的意思表示，不构成公司的意思表示，无公司的借款意思表示，亦即不构成借款的合意，本案借款与答辩人无关，应由相关行为人负责。2、虽然在2017年9月28日有一笔资金通过了答辩人公司账户，系***借用了公司账户所为，在此后，***陆续将相关款项支取(见答辩人提交的转账流水，***借用公司账户的资金进出），公司账户的借用只是借款合同成立后的履行途径问题，并不代表公司借款的成立，被答辩人起诉没有事实依据和法律依据。综上，请依法驳回原告对答辩人的起诉。三、本案基础法律关系并非借款合同关系，而是劳务分包合同关系，200万元属于劳务分包合同保证金。从原告提交的证据来看，***与***在2017年9月28曰当天签订了《工程施工劳务分包合同书》、《工程施工劳务分包补充协议书》及《借款协议》，双方的真实意思表示是***想承包乐昌峡移民安置房的建设，向***提出承包要求，***要求其提供200万元作为工程分包保证金，才形成了上述协议的签订，《借款协议》的签订实质掩盖了工程保证金的合同目的，同时从其“2017年12月1日进场，否则原告有权提前收回借给被告三的借款200万元”的陈述来看，能够证明该款是附条件的，是以原告承包工程为条件，工程承包成功暂不退、工程承包不成功则予以退还，属典型的工程承包保证金性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，本案款项性质应为工程分包保证金，本案案由应定性为建设工程分包合同纠纷。四、违约金、利息约定过高，工程款保证金从应退还之日起最多按银行贷款利率予以支付，请法院依法核减或不予支持；律师费非法定损失，无法律规定应予支持，请法院依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据、本院调取的证据材料及当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年9月28日以被告***为甲方，原告为乙方共同签订《借款协议》一份，双方约定，原告借给被告***人民币200万元，借款期限为2017年9月28日至2018年9月27日，借款利率为每月3%，利息于六个月27日付一次，本金到期一次性归还，借款用途为用于坪石铁路棚户区改造工程乐昌峡移民安置房（9栋房），借款方如未按合同规定归还借款，则应承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费等所有费用。上述《借款协议》甲方处签名为“***代***”，该签名为被告***所签，在《借款协议》中加盖有一枚与被告石柱公司名称一致的公章，乙方处的签名为***。签订上述《借款协议》后，原告于同日将200万元转账至被告石柱公司的银行账号，后被告石柱公司于2017年9月28日至2017年12月1日期间，分多次转账至被告***的个人银行账户合计195万元。同年11月4日，以原告为乙方，被告石柱公司为甲方签订《补充协议书》一份，该《补充协议书》系双方在签订《工程施工劳务分包合同书》和《工程施工劳务分包补充协议书》的同时另行达成的补充协议，《补充协议书》中第五条甲、乙双方职责，甲方职责第7条中约定，甲方须保证此工程项目在2017年12月1日让乙方进场开工，否则乙方有权提前收回原借给甲方的借款人民币贰佰万元整（￥2000000元）。被告***在甲方处签名，并加盖有一枚与被告石柱公司名称一致的公章，原告***在乙方处签名。在2018年1月26日，被告***出具一份《承诺书》给原告，内容为“承诺书，就***申请保全冻结了石柱公司的银行存款220万元，本人***承诺解除保全冻结前支付伍万元（￥50000）利息给***，于2018年2月10日前支付叁拾壹万元（￥310000）利息（六个月的利息）。如本人违反该承诺，因此次申请保全的费用壹万伍仟元（含保全费5000）及5%的律师费（以300万元为基数计）由本人、***及湖南石柱公司承担。因违反本承诺再次申请保全及起诉由乐昌法院管辖，再次产生的诉讼费、律师费仍由本人、***及湖南石柱公司承担。特此承诺，承诺人***、***，2018.1.26”。2018年1月29日和2018年3月7日，被告石柱公司分两次分别汇款50000元和80000元至案××乐昌市坪石镇烨林商品混凝土有限公司的银行账号，庭审中，原告及被告***均确认，该款为偿还本案借款的利息。

被告***、***系父子关系，二人同时是被告石柱公司的股东，被告***系该公司的法定代表人。在《借款协议》、《补充协议书》中所盖被告石柱公司的公章与该公司的备案公章不一致，被告***确认，为便于处理日常工程业务，在《借款协议》、《补充协议书》所盖公章系其本人所持有的非备案公章。

原告在提起本案诉讼前，曾于2018年1月3日向本院提起过一次诉前财产保全申请，原告已缴纳财产保全费5000元。在本院采取财产保全措施后，被告***签名出具《承诺书》给原告后，原告自愿撤回了诉前财产保全申请。

本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点问题在于：1、本案基础法律关系的问题；2、本案中被告***使用非备案公章所签订的相关协议的效力问题；3、本案的借款主体问题；4、本案利息应如何计算问题；5、原告主张的律师费等费用应否支持的问题。

现对各争议焦点问题评析如下：1、原告与被告***签订的《借款协议》中对借款金额、借款期限及利息计算标准及给付方式等有明确的约定，可知原告汇至被告石柱公司的本案款项为原告所出借的款项，虽然根据原告与被告石柱公司签订的《补充协议书》来看，原、被告之间签订有《工程施工劳务分包合同书》和《工程施工劳务分包补充协议书》，但即使双方存在或可能存在工程施工劳务分包关系，在被告石柱公司未能举证证明原告所汇款项明确约定为工程保证金的情况下，亦不足否认双方之间存在民间借贷关系，故对被告石柱公司提出的本案款项性质应为工程分包保证金，本案案由应定性为建设工程分包合同纠纷的抗辩主张，本院不予支持。

2、庭审中，被告***确认其在《借款协议》及《补充协议书》中所加盖的被告石柱公司的公章为非备案公章，原告对此亦无异议，本院对该事实予以确认。根据被告***的陈述，被告***因在外地承接工程，为施工方便，保管、使用了一枚非备案公章，并在签订本案相关协议时使用。被告***在相关《借款协议》及《补充协议书》所加盖的公章名称与被告***、***二人设立的石柱公司名称完全相符，原告在签订相关《借款协议》及《补充协议书》过程已尽到了核对公章名称的审慎义务，因被告***系被告***的父亲，同时被告***、***二人系被告石柱公司的股东，被告***在本地开展工程，基于被告***的上述身份足以使人相信，其签订相关《借款协议》及《补充协议书》是正常履行职务的行为，足以使人相信其有权限签订相关协议。被告***本人签名或代***签名确认并加盖了与被告石柱公司名称一致的非备案公章的《借款协议》后，原告将借款汇至被告湖南省石柱工程建筑有限公司的银行账号，足以使原告相信本案借款是被告石柱公司的真实意思，借款人为被告石柱公司，故相关协议对被告石柱公司具有法律约束力。

3、《借款协议》中甲方名称为***，庭审中被告***确认《借款协议》中“***代***”的签名是其***所签写，如果原告有出借款项给***的本意，则原告完全可以不用在《借款协议》中将甲方名称写为***，而将名称列为***即可，由此可知，原告并无出借款项给***的本意，故对被告***提出的本案借款是***本人向原告的借款的主张，本院不予采信。在《借款协议》签订后，原告将款项汇入了被告石柱公司的银行账号，结合被告石柱公司（甲方）与原告***（乙方）于2017年11月4日的《补充协议书》中第五条第一款第7项中“甲方须保证此工程项目在2017年12月1日让乙方进场开工，否则乙方有权提前收回原借给甲方的借款人民币贰佰万元整（￥2000000元）”的约定，可认定原告的本意是出借相应的款项给被告石柱公司，并实际将借款汇至被告石柱公司的银行账号。在原告出借款项后，被告石柱公司于2018年1月29日、2018年3月7日分别汇款50000元和80000元至案××乐昌市坪石镇烨林商品混凝土有限公司的银行账号，被告***亦确认该款系偿还原告出借款项的利息。综合以上情形分析，被告石柱公司收到了原告出借的款项并通过公司银行账号偿还了借款利息，可认定本案借款系被告石柱公司向原告的借款，被告石柱公司系借款的实际借款人、实际使用人、借款利息的实际偿还者，故被告石柱公司负有偿还本案债务的义务。因被告***签订的《借款协议》及《补充协议书》系其代表被告石柱公司所签订的，其行为后果已由被告石柱公司所承受，本案借款系被告石柱公司的借款，被告***并非本案的借款人，故对原告提出的要求被告***承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。被告石柱公司在收到原告的汇款后，将大部分款项转至被告***的个人银行账户，在偿还本案借款时又使用公司资金进行偿还，致使无法区分公司资金与被告***个人资金的区别，而被告又无法证明其个人财产与公司财产的区别，故根据《中华人民共和国公司》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告***与被告石柱公司的资金混同，严重损害公司债权人的利益，故被告***应对被告石柱公司的本案借款承担连带清偿责任。根据《借款协议》的约定，现借款期限已届满，被告石柱公司与被告***应负连带责任，共同偿还本案借款，故对原告提出的要求被告石柱公司与被告***偿还本案借款的诉讼请求，本院予以支持。

4、被告石柱公司于2018年1月29日、2018年3月7日分别偿还利息50000元和80000元，合计130000元，结合《借款协议》中“借款利率按每月3%计算，利息于六个月27号付一次，本金到期一次性归还。”的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，现原告主张被告已偿还的利息按月利率3%进行计算的主张，并未超出法律规定，本院予以支持。结合原告出借200万元给被告石柱公司的事实，本院对原告提出的对已偿还的利息按每月6万元（200万×3%）的标准进行计算的主张予以支持，同时确认被告已偿还的13万元的利息，系偿还本案借款2017年9月29日至2017年12月3日期间的债务利息（2个月零5天），2017年12月4日之后的利息按月利息2%进行计算。

5、因被告未能偿还借款，原告曾于2018年1月3日向本院申请诉前财产保全，在本院采取保全措施后，经由被告***出面与原告协商后，被告***于2018年1月26日出具一份《承诺书》给原告，内容为“承诺书，就***申请保全冻结了石柱公司的银行存款220万元，本人***承诺解除保全冻结前支付伍万元（￥50000）利息给***，于2018年2月10日前支付叁拾壹万元（￥310000）利息，六个月的利息。如本人违反该承诺，因此次申请保全的费用壹万伍仟元（含保全费）及5%的律师费（以200万元为基数计），由本人、***及湖南石柱公司承担。因违反本承诺再次申请保全及起诉由乐昌法院管辖，再次产生的诉讼费、律师费由本人、***及湖南石柱公司承担。特此承诺，承诺人：***、***”，该《承诺书》中***的签名由***本人签署，***的签名为***代签。如前所述，基于被告***的身份关系及要求原告汇款至被告石柱公司银行账号的行为，足以使原告相信本案的借款人为被告石柱公司，被告***的行为构成表见代理行为。同理，被告***出具的承诺书亦足以使原告相信，该承诺系被告石柱公司所做的承诺，该承诺书的内容对被告石柱公司具有约束力。现原告要求被告石柱公司及被告***给付原告于2018年1月3日提起财产保全申请时的财产保全费5000元，并未超出承诺书约定的数额，本院予以支持。关于原告主张10万元律师代理费问题，结合《借款协议》中“借款方如未按合同规定归还借款，则应承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费等所有费用”的约定及被告***出具的《承诺书》中做出的“若未按约定归还借款，被告应承担10万元（以200万元为基数，计收5%）律师费”的承诺，可知原、被告已被告未按期还款给原告造成的律师代理费的负担进行了约定，该约定是双方真实的意思表示，对双方均有约束力。且律师代理费系因被告违约，未按约定归还借款，原告通过诉讼方式实现其债权，而产生的合理费用，广东磨铁律师事务所亦已为原告提供了诉讼代理服务，故应由被告石柱公司承担原告为实现债权而支付的律师代理费。原告为实现本案债权已向本院提出过两次财产保全申请，并提起一次诉讼，已实际产生了律师代理费，现原告主张的10万元律师费亦并未超出广东省律师行业收费标准，同时原告亦提交了金额合计为10万元的律师代理费发票予以佐证其已支付相应的律师代理费，故本院对原告提出的要求被告石柱公司及被告***给付律师代理费10万元的主张，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告湖南省石柱建筑工程有限公司与被告***负连带责任于本判决生效后十日内偿还原告***借款本金200万元及相应的债务利息（从2017年12月4日起至本院指定还款日止，以200万元为基数，按月利率2%的标准进行计算）；

二、被告湖南省石柱建筑工程有限公司与被告***负连带责任于本判决生效后十日内给付原告***因2018年1月3日申请财产保全而产生的财产保全费5000元；

三、被告湖南省石柱建筑工程有限公司与被告***负连带责任于本判决生效后十日内给付原告***为实现本案债权而支付的律师代理费10万元；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12940元、财产保全费5000元，合计17940元，由原告被告湖南省石柱建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审判员　　邱强生

二〇一八年九月二十七日

书记员　　罗嘉颖