***与***、沅江市市政工程有限责任公司、沅江市城市建设投资开发有限责任公司、沅江市公路管理局、***地面施工损害责任纠纷二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘09民终894号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月6日出生，汉族，住沅江市。

委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月20日出生，汉族，住沅江市。

委托诉讼代理人：孙劲华，湖南滨湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沅江市市政工程有限责任公司，住所地沅江市。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙劲华，湖南滨湖律师事务所律师。

原审被告：沅江市城市建设投资开发有限责任公司，住所地沅江市。

法定代表人：张晓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙劲华，湖南滨湖律师事务所律师。

原审被告：沅江市公路管理局，住所地沅江市。

法定代表人：葛爱华，该局局长。

委托诉讼代理人：黄亮，湖南天见律师事务所律师。

原审被告：***，男，1967年9月26日出生，汉族，住沅江市。

上诉人***与上诉人***、被上诉人沅江市市政工程有限责任公司（以下简称市政工程公司）、原审被告沅江市城市建设投资开发有限责任公司（以下简称城市建设公司）、沅江市公路管理局（以下简称公路管理局）、***地面施工损害责任纠纷一案，上诉人***、***均不服湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人曹建平，上诉人***及其与被上诉人市政工程公司、原审被告城市建设公司的共同委托诉讼代理人孙劲华，原审被告公路管理局的委托诉讼代理人黄亮均到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：在一审判决基础上依法改判，增加赔偿金额20786.06元。事实和理由：一、***的残疾赔偿金应按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为62568元，一审按2015年的标准计算不当；二、***的护理费应按2015年度湖南省居民服务和其他服务行业标准计算为10477.9元，一审按60元每日计算不当；三、从本案***的受伤原因来看，***至少应承担40%的责任。

***辩称：***上诉所称增加20786元赔偿额的上诉请求应当予以驳回，其上诉理由不能成立，缺乏法律依据。

市政工程公司、城市建设公司均辩称，同意***的答辩意见。

公路管理局述称，一审判决公路管理局不承担责任，且***并未要求公路管理局承担责任，故公路管理局在本案中不需承担任何责任。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，***应对自己诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，且本案不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中规定的侵权诉讼中举证责任倒置的情形，一审法院根据***提供的证人证言及益阳市中心医院的病历记载等证据推定***受伤是在涉案路段的路坑摔倒所致，明显证据不足。2、一审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，应根据举证责任分配，由***承担举证责任，而本案***提供的证据明显不足以证实案件事实，应承担举证责任不能的后果，故本案依法应驳回***的诉讼请求。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。***在一审中提供了相关的证据，其中包括证人证言与书证，而***所提供的证据是证人在事情发生半年后才作的证，且证人基本上与***有利害关系。根据证据规则，公文书证的效力大于言证，故***提交的证据足以证明***受伤的原因，请求二审驳回***的上诉请求。

市政工程公司辩称，同意***的上诉意见。

城市建设公司述称，城市建设公司是依法的发包方，在本案中不应承担责任。

公路管理局述称，一审判决公路管理局不承担责任，***、***也未要求公路管理局承担责任，故公路管理局在本案中不需承担任何责任。

***因未到庭，故未针对***、***的上诉进行答辩。

***向一审法院起诉请求：判决***、市政工程公司、城市建设公司、公路管理局、***共同赔偿***损失127354.7元。

一审法院认定事实：2016年3月22日19时13分许，***骑一辆助力车在沅江市新源路新源加油站往南200米处公路上，途径该事故路段通过道路一坑时摔倒，发生事故。事发后，***从地上爬起扶车回家不到三小时，由救护车送到沅江市人民医院抢救，因伤情严重急转益阳市中心医院做开颅手术。2016年3月25日15时10分，***的表兄蔡克武向沅江市公安局交警大队报警。4月8日，沅江市交警大队作出公交证字[2016]第4号道路交通事故证明，认为该起道路交通事故因相关证据均对事故成因确定困难，导致该起事故成因无法查清。2016年9月26日，经沅江市琼湖法律服务所委托，益阳市协同司法鉴定所对***的伤残程度、二期治疗费、全休时间、护理时间作出了协同司法鉴定所[2016]（法临）第431号法医临床鉴定意见书，认定***的损伤已构成十级伤残，建议全案全休300日，1人护理90日，二期治疗费3000元。另查明，本案事发路段地属沅江市新源路南延建设工程一期。2015年11月11日。城市建设公司与市政工程公司就新源路南延建设工程一期签订了沅重建字[2015]033号施工合同，合同约定该工程由城市建设公司投资，由市政工程公司采用包工包料的形式对工程进行总承包，承担该项目的施工及相应责权。事故发生时正处于该道路建设工程的施工工期内。该工程是***借用市政工程公司的资质中标所得，***系该工程的实际施工人。***在事发路段施工过程中设置了部分警示标志。

一审法院认为，本案是因城市道路建设施工过程地面施工致人损害引起的纠纷，故本案案由应定为地面施工损害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、本案的侵权事实是否客观真实存在；二、本案侵权纠纷的责任划分及责任承担；三、***损失的计算依据和标准。现分述如下：

一、本案的侵权事实是否客观真实存在；

***对自己受伤是因事发路段的路面存在路坑导致摔伤的事实提供了目击人的调查笔录、入院记录等一系列证据证明，这些证据构成了完整的证据链：沅江市公安局交警大队作出的公交证字【2016】第4号道路交通事故证明虽对事故成因无法查清，但其对目击者叶某、文某做的调查笔录均证实了***曾在事发路段骑行摔倒。沅江市交警大队委托常德市常价司法鉴定所对肇事车辆和复核现场路面进行了鉴定，鉴定意见是：1、被勘察检验水泥路面与泥沙路面落差约15cm，存在严重路面不平的客观事实，存在车辆行车安全隐患。2、被勘察检验无号牌“嘉陵”轻便二轮摩托车右侧与地面挫擦痕迹，存在该车在被勘察检验水泥路面下到被勘察检验泥沙路面后、再向右侧翻过程中车体右侧与被勘察检验泥沙路面搓擦所形成痕迹的可能。3、被勘察检验无号牌“嘉陵”轻便二轮摩托车与车体未发现与其他车辆碰剐接触的痕迹。4、无号牌“嘉陵”轻便二轮摩托车的安全部件未发现与事故相关的机械故障。鉴定结论认定事故发生在沅江市新源路加油站地段路面存在可能性，与对叶某、文某的调查笔录相互印证，亦与***于2016年3月23日1时被送入益阳市中心医院进行救治时进行的病史陈述“患者5小时前因外伤摔倒于地”及病情症状相吻合。虽然***没有直接的证据证明自己是在事发路段骑行摔倒受伤的，但是***等也没有相反的证据证明***的受伤是因为其他原因引起的。综合全案的证据材料，***提供的证据证明力大于***提供的证据证明力，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，一审法院推定***因事发路段的路面存在路坑导致摔伤的事实成立。

二、本案侵权纠纷的责任划分及责任承担；

本案系地面施工损害责任纠纷，因地面施工致人损害侵权责任的承担，是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的。施工人应证明自己已按规定设置明显标志和采取安全措施，举证不能或举证不足的，应承担赔偿责任。***在该路段修路时虽设置了部分警示标志，但其提交的证据及证人证言不能证明其安全措施不存在瑕疵，亦未在施工的一侧路面设置挡板进行封闭施工，采取切实有效措施杜绝车辆和行人通行。因此，***在施工过程中没有尽到足以警示的义务，与本次事故发生存在一定的因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，应承担相应的侵权责任。

***作为具有完全民事行为能力的成年人，在没有取得机动车驾驶证的情况下，驾驶无牌照摩托车，具有明显过错。事故发生在***的上、下班道路上，其应对施工路段的路况有所了解。在下雨的情况下，其更应该谨慎观察路面情况，小心谨慎驾驶。或者采取绕行、减速慢行、下车推行等措施，或许也可避免事故的发生。且事故发生时***未按规定戴安全头盔，导致头部受伤，又未及时就医治疗，加重了事故的损害后果。因此，***在本次事故中造成的经济损失，其自身应承担相应的责任。综合本案的案情，酌定***对***的经济损失承担30%的赔偿责任，***自行承担70%的责任。

本案中对于市政工程公司的责任问题，市政工程公司将公司的施工资质出借给不具有施工资质的***，该出借资质的行为违反法律的禁止性规定。因此，借用人***在地面施工过程中致人损伤，出借单位市政工程公司应当承担连带赔偿责任。

本案中对于城市建设公司的责任问题，作为发包方按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，通过招标投标活动将“新源路南延建设工程一期”发包给具有承包资质的市政工程公司进行承包，且与其签订了沅重建字[2015]033号施工合同，合同明确约定了双方的权利义务，发包方按照合同约定履行了自己的义务，故城市建设公司对事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。

***未提供证据证实***和公路管理局与本案有直接利害关系，故对***要求***、公路管理局承担赔偿责任的诉讼请求，均不予支持。

三、***损失的计算依据和标准。

***的赔偿标准和赔偿项目，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第三十五条均已作出规定。

经核实，***的损失为：1、医疗费66342元；2、二期治疗费3000元；3、住院伙食补助费2100元；4、残疾赔偿金57676元；5、误工费28483元；6、交通费酌定为1000元；7、护理费5400元；8、精神抚慰金酌情认定为3000元；9、鉴定费800元；以上9项共计167801元。由***按70%的比例自行承担117460.7元，由***按30%的比例赔偿50340.3元，市政工程公司作为资质出借单位承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由***在判决生效后的十日内赔偿***50340.3元，市政工程公司承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费525元，由***负担373元，由***、市政工程公司负担152元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系地面施工损害责任纠纷。本案二审争议的焦点问题为：一、一审认定***受伤是在***承包施工的路段摔倒所致是否正确；二、一审责任划分是否适当；三、一审对***的损失认定是否正确。

一、关于一审认定***受伤是在***承包施工的路段摔倒所致是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，***为了证实其受伤是在***承包施工的路段摔倒所致，向一审法院提交了证人叶某、文某及***、***的问话笔录以及沅江市公安局交通警察大队道路交通事故证明，上述证据能相互印证，证实***主张的相关事实。虽庭审中***为推翻***主张的上述事实，申请了证人但某、庄某、董某出庭作证，但三人作证时距事故发生已将近一年，且三名证人均系***的邻居或雇员，故***提供的三位证人的证言较之***提供的由交警部门在事故发生后一周至半个月内通过调查取得的证人证言以及做出的道路交通事故证明，证明力明显不足。故一审法院采信***提供的证据认定***受伤是在***与市政工程公司承包施工的路段摔倒所致并无不当。***提出一审法院认定上述事实错误的上诉意见，本院不予支持。

二、关于一审责任划分是否适当的问题。本案中，***作为完全民事行为能力人，在没有取得机动车驾驶证的情况下，驾驶无牌照摩托车上路行驶，且对周围的路况未尽到谨慎注意义务，是本次事故发生的主要原因，应对自身的损失承担主要责任。***作为本案事发路段的实际施工人，虽在施工路段设置了部分警示标志，但没有尽到足以警示的义务，也未对施工路段采取安全有效的措施杜绝车辆和行人通行，对本次事故的发生负有一定的责任，应承担相应的赔偿责任。市政工程公司将公司的施工资质出借给不具有施工资质的***，该出借资质的行为违反法律的禁止性规定，市政工程公司应对***因施工中的侵权行为所应承担的责任承担连带赔偿责任。根据本案的实际情况，一审法院酌定由***承担30%的赔偿责任，市政工程公司对***的赔偿责任承担连带责任，***自行承担70%的责任并无不当。对***提出应由***承担40%的赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。

三、关于一审对***的损失认定是否正确的问题。***在一审起诉时，虽主张按2015年湖南省的相关标准计算其残疾赔偿金等损失，但2017年3月，本案一审开庭时，***已当庭变更其诉讼请求，主张按2017年公布的新标准，即湖南省2016年的城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，并要求根据2016年公布的湖南省居民服务和其他服务业收入计算其护理费。***变更的诉讼请求符合法律的规定。一审法院仍按2015年的相关标准计算***的残疾赔偿金、并按60元每日计算***的护理费不当，本院依法予以纠正。***在本案中的损失认定为：1、医疗费66342元；2、二期治疗费3000元；3、住院伙食补助费2100元（42天×50元/天）；4、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10％）；5、误工费28483元（34654元/年÷365天×300天）；6、交通费酌定为1000元；7、护理费10478元（42494元/年÷365天×90天）；8、精神损害抚慰金酌情认定为3000元；9、鉴定费800元；以上9项共计177771元。***的上述经济损失，由***承担30%的赔偿责任，即由***向***赔偿经济损失共计53331元，由市政工程公司对***的上述赔偿责任承担连带责任。***其余70%的经济损失由其自行承担。关于***的精神损害抚慰金，一审在酌情认定时，应当已充分考虑各方当事人在本案中的过错程度，无需再计入损失总额进行责任划分，鉴于***并未在上诉中对此提出异议，本院对该部分仍予以维持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持；对不成立部分，予以驳回。***的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：

一、撤销湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初634号民事判决；

二、由***赔偿***医疗费、二期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计53331元，沅江市市政工程有限责任公司承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

上述给付义务，限本判决生效之日起10日内付清。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费525元，由***负担368元，由***、沅江市市政工程有限责任公司负担157元；二审案件受理费825元，由***负担578元，由***、沅江市市政工程有限责任公司负担247元。

本判决为终审判决。

审判长　喻　宁

审判员　刘觅琼

审判员　雷　宏

二〇一七年八月十六日

书记员　方赛兰

附件

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。