甘肃金城城建建设有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终5938号

上诉人（原审被告）：甘肃金城城建建设有限公司，住所地：兰州市城关区临夏路89号。

法定代表人：吴成洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨兴文，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘伟，甘肃荣庆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年12月1日出生，汉族，住兰州市城关区。

原审被告：甘肃大城房地产开发有限公司，住所地：兰州市七里河区西津东路496号金百合宾馆四楼。

法定代表人：陈坤兴，该公司董事长。

上诉人甘肃金城城建建设有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人**、原审被告甘肃大城房地产开发有限公司（以下简称大城公司）承揽合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金城公司的委托诉讼代理人杨兴文、刘伟，被上诉人**到庭参加诉讼，原审被告大城公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

金城公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款及损失错误。1、关于海石府邸3#楼屋面加复式楼的施工部分的价款问题。按照甘肃琅寰工程咨询有限公司做出的甘琅工咨字（2016）第044号《鉴定意见书》，3#楼跃层工程款为20,874.45元，甘肃广润工程造价管理有限公司作出的甘广工核报字（2020）第091号报告书确定，海石府邸3#楼工程跃层造价总额为30,206.10元。一审法院却不顾两次鉴定报告认定的事实，主观臆断却按照合同单价和施工面积计算跃层价款，经核算为210,876.93元，显然无事实根据和合同依据，远远超过了两次鉴定结论的造价。上诉人和一审被告甘肃大城房地产开发有限公司结算时，仅仅按照20,874.45元结算。且根据被上诉人庭审陈述，该增加部分并没有经过变更签证。2、关于海石府邸3#楼变更增加部分。甘肃广润工程造价管理有限公司作出的甘广工核报字（2020）第091号鉴定报告书认定3#工程变更增量造价为：137,878.71元，仅仅是上被诉人单方提供的费用计算表，其主张变更增加工程量的工程款明显无事实和法律依据，上诉人在庭审质证中已释明，上诉人并未认可，一审法院在认定事实部分也已明确。一审法院却与事实不顾判定上诉人认可的总工程量增加部分为1,784,413.5元，按照面积分摊，被上诉人分摊增加部分为540,614.12元，并认定被上诉人完成增加部分为540,614.12元，显然无事实根据，纯属主观臆断，无中生有。退一步讲，上诉人对（2020）第091号报告书认定3#工程变更增量造价为：137,878.71元也未认可，怎么能认可增加部分为540,614.12元呢？3、关于B商铺基础土方工程造价部分。被上诉人提供的单据并大城公司的盖章，也无监理签字认可，成玉伯个人行为不能代表一审被告的行为，也无法证明其是一审被告的员工，签字应为无效。另外，按照上诉人与被上诉人签订的工程施工承包合同工程内容及范围的约定，原告施工范围包含所有的土建工程，已计入合同价款，被上诉人单独主张没有事实根据和法律依据，且上诉人向被上诉人已付工程款中已包含此项费用，被上诉人再次重复计算，无合同依据。一审法院未仔细审查双方签订的合同内容就认定海石府邸小区3#楼工程B商铺地下停车场土方造价总额为:777,198.3元，属审查不严，认定错误。4、关于配合费问题。在上诉人与大城公司结算时，根据兰州市中级人民法院做出的（2017）甘01民初376号民事判决书海石府邸1、2、3#楼的认定，对变更增加部分配合费已进行调整，调整后的配合费为265,699.71元，属于海石府邸1、2、3#楼共有，并已含在海石府邸1、2、3#楼工程量增加部分。另，配合费本身是由总承包人享有的，与被上诉人无关。且双方签订的施工合同中也无另行计算配合费的约定，被上诉人的主张无事实根据和法律依据。

二、一审法院对上诉人一审提出的海石府邸1#、2#、3#楼通风工程及基坑土方开挖工程未作认定，属漏判事项。海石府邸整体通风工程价款为：501,497.18元，基坑土方开挖工程价款为：423,545元，根据上诉人和被上诉人签订的合同工程施工范围，该两项工程属于合同内的约定，应由施工方即被上诉人承担的范围，一审被告业主甘肃大城房地产开发有限公司代为施工，两项工程款共计:925,042.18元。应由1#、2#、3#楼3个项目共同承担，3#楼应分摊：925,042.18元÷77762.68㎡（1#、2#、3#楼实际施工面积）×25025.3㎡（3#楼施工面积）﹦297,693.68元。一审法院庭审中已经过质证，但一审法院在判决书认定中却只字未提，属漏判事项。

综上所述，上诉人除按2%收取管理费和应代扣的税金后，并无其他牟利行为，经过核算，上诉人已超付被上诉人工程款，被上诉人的所有主张无事实与法律依据，请二审法院查明本案事实后予以改判。

**辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请法院驳回被答辩人的上诉请求。1、对复式楼部分的价款问题。一审法院是按照答辩人和被答辩人之间签订的《承包合同》约定单价1,576.65元，乘以施工面积133.75平方米，计算价款为210,876.93元。2、对3#楼增加部分的价款问题。一审法院是按照被答辩人认可的总工程量之外增加部分的价款为1,784,413.5元，按照答辩人承建的面积进行分摊后，确定答辩人完成工程中增加部分的工程量对应的工程款为540,614.12元。3、对B商铺基础土方工程款问题。一审法院是按照鉴定机构甘广工核报字（2020）091号造价鉴定报告书认定的价款确定为777,198.31元，是有法律依据的；4、关于配合费的问题。一审被告大城公司承诺按3%向施工方支付，答辩人就是涉案工程的实际施工人，该配合费就应该支付给答辩人，同时一审法院也是按照答辩人完成的工程量占全部工程量的比例确定的，核算为292,998.64元，这是有事实和法律依据的。

综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请法院驳回一审法院的上诉。

大城公司未进行答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告金城公司支付拖欠原告的工程款5,103,202.53元；2.判令被告金城公司支付拖欠原告工程款的利息损失费826,187.22元；3.判令被告大城公司在欠付被告金城公司工程价款范围内，对原告承担付款责任。4.诉讼费由被告金城公司承担。

一审法院认定事实：2011年1月20日被告金城公司下发《关于海石府邸住宅小区3#楼项目经理聘用任职通知》，聘**任海石府邸住宅小区3#楼项目经理。2011年1月26日，被告金城公司中标被告大城公司发包的“海石府邸”住宅小区工程。2011年3月6日，被告金城公司（原甘肃兴全建筑工程有限责任公司）与被告大城公司签订《海石府邸住宅小区1#、2#、3#楼及地下室工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），合同约定：施工范围为海石府邸住宅小区1#、2#、3#楼及地下室工程施工图纸外墙以内的土建、给排水、电气安装等工程；建筑面积为77696.2平方米；合同价款为固定合同价，一次包死不再调整，固定价为122,500,000元。2012年6月12日，原告**和被告金城公司签订《工程施工承包合同》，双方约定：被告金城公司将其中标施工的海石府邸住宅小区3#楼交付给原告**施工。工程名称为海石府邸住宅小区3#楼工程；工程地点为红古区新文化广场北侧；工程内容及范围为除甲方分包和取消的内容之外的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程等内容；合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）；按照合同总价的2%向被告金城公司上缴管理费；工程款支付方式为被告金城公司按原告完成工程量的75%支付工程进度款，剩余工程款待交工后，被告金城公司扣除管理费（2%）、税金和质保金之后全额支付给原告。2011年1月，原告组织施工人员进场施工；2014年10月，原告完成承包合同约定的3#楼全部施工工程；2014年10月24日，3#楼工程通过了工程竣工验收。2016年11月14日，被告金城公司承建了被告大城公司发包的海石府邸B商铺工程，双方对该部分工程进行了结算确认：B商铺工程总造价为2,446,213元。另查明，B商铺工程是由原告**完成的。2018年12月28日，原告**最终签字确认3#楼总面积为25025.3平方米，其中正负零以上及地下室为23223平方米。地下车库为1802.3平方米。

本案被告金城公司跟被告大城公司因对增加工程量的工程款及未施工部分工程量的工程款未达成一致意见产生纠纷，诉至兰州市中级人民法院，在审理过程中，金城公司申请对涉案工程变更签证增加的工程量价款进行鉴定，大城公司申请对涉案工程中未施工完成部分的工程价款进行鉴定。兰州市中级人民法院依法定程序，委托甘肃琅寰工程咨询有限公司做出了甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》。《鉴定意见书》认为：海石府邸项目整体增加工程量的工程款为3,952,772.36元（含合同外工程配合费265,699.71元），而涉诉项目整体未施工工程量的价款为10,073,025.21元。详见甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》

另查明，截止2016年12月31日被告金城公司已向原告**支付工程款37,597,470.33元，又于2017年1月26日向原告**电汇10,000元，2018年5月15日代付张帆人工费61,745.6元，2019年1月代付杨旭东人工费20,000元。在工程施工过程中，有变更合同内容未施工的项目，也有增加工程项目，后因双方对增加工程量的工程款、未施工部分工程量的工程款未达成一致意见产生纠纷。发回重审后，双方均向本院提出鉴定申请，原告**要求鉴定工程内容如下：1.案涉工程3#楼变更增量工程造价；2.3#楼跃层工程面积；3.B商铺地下停车场挖土方工程造价。被告金城公司要求鉴定工程内容如下：1.海石府邸3#楼地上未做工程量部分进行鉴定；2.海石府邸3#楼地下室未做工程量部分进行鉴定。经甘肃广润工程造价管理有限公司鉴定，出具甘广工核报字（2020）第91号、92号鉴定报告书，甘广工核报字（2020）第91号报告书鉴定结论如下：1.海石府邸小区3#楼工程变量增量造价总额为137,878.71元；2.海石府邸小区3#楼工程跃层造价总额为30,206.10元；3.海石府邸小区3#楼B商铺地下停车场挖土方工程造价总额为777,198.31元；以上三项合计945,283.12元。甘广工核报字（2020）第92号报告书鉴定结论如下：1.海石府邸3#楼地上未做工程量造价总额为2,204,312.48元；2.海石府邸3#楼地下室未做工程量工程造价总额为1,031,734.13元；两项总计3,236,046.61元。原、被告双方对上述鉴定报告均提出异议。

一审法院认为，被告金城公司聘请原告**任海石府邸住宅小区3#楼项目经理，后又与其签订《承包合同》，实质上是将3#楼等工程非法承包给了没有资质的**个人，根据《最高人民法院》第一条第（一）项规定，该《承包合同》为无效合同。但是涉案工程海石府邸已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告**、被告金城公司双方的权利、义务应受法律保护。

现就原告**诉请被告金城公司支付拖欠工程款及损失的请求，作如下认定：

关于合同单价的问题，原被告双方在《承包合同》约定合同单价为中标总价122,500,000元除以建筑面积77696.2平方米，单价应为1,576.65元。原告施工的3#楼面积为25,025.3平方米，经核算，工程总价款为39,456,139.25元。被告金城城建公司辩称应以合同约定的总价款除以原告等施工的1#、2#、3#楼实际施工面积计算单价，与双方在《承包合同》中关于价款的约定不符，对其辩解理由本院不予采纳。

关于海石府邸3#楼屋面加复式楼的施工部分的价款问题。二被告在施工中变更了设计，增加了3#楼屋面加复式楼，应当参照合同单价和施工面积133.75平方米计算价款，经核算为210,876.93元。

关于原告**完成工程增加部分的认定如下：原告**主张的变更增量部分价款为1,473,220.03元，甘广工核报字(2020)091号造价鉴定报告书认定3#楼增加部分造价为137,878.71元，经庭审中鉴定人员说明，该部分以送审鉴定材料为准，原告不予认可，被告金城公司认可的总工程增加部分为1,784,413.5元，按照面积分摊，原告**分摊增加部分为540,614.12元【（122,500,000元+1,784,413.5元）÷77762.68㎡×25025.3㎡-39,456,139.25元）】，应当认定原告**完成工程增加部分为540,614.12元。

关于原告**完成工程减少部分的认定如下：甘广工核报字(2020)091号造价鉴定报告书认定3#楼地上未做工程造价为2,204,312.48元，地下未做工程造价为1,031,734.13元，两项合计为3,236,046.61元。参照甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》认定，3#楼减少部分为2,190,179.31元；地下车库减少部分为3,095,202.38元，该部分属于3个项目部共同享有，原告**按其施工面积分摊减少996,086.66元（3,095,202.38元÷77762.68㎡×25025.3㎡），总计减少部分为3,186,265.97元。以双方委托鉴定的甘广工核报字(2020)092号造价鉴定报告书认定3#楼未做工程造价3,236,046.61元为准。

关于B商铺工程造价原被告双方认可为2,446,213元，双方对B商铺基础土方工程有争议，原告提交的被告工作人员成玉伯签字的结算单，由被告金城公司加盖了印章，对该部分土方工程应当予以确认。原告主张B商铺基础土方工程价款为1,022,649.31元，甘广工核报字(2020)091号造价鉴定报告书认定该部分工程价款为777,198.31元，应予确认。

关于配合费，被告大城公司承诺按3%向施工方支付，原告施工的3#楼配合费为1#、2#、3#楼总计配合费÷77762.68平方米×3#楼面积25025.3平方米，经核算为292,998.64元。原告主张被告大城公司支付借用原告电梯补贴12,000元，应由被告大城公司支付。原告主张被告大城公司支付电费16,713.76元，根据被告金城公司提交的《海石府邸项目部电费用量分解表》及《海石府邸未摊电费分摊说明》，已折抵该部分费用，对其主张本院不予支持。

关于被告金城公司是否欠付原告**工程款的认定如下：1.被告金城公司应付原告**工程款为3#楼总价款39,456,139.25元＋3#楼屋面加复式楼价款210,876.93元＋工程增加部分540,614.12＋B商铺工程价款2,446,213元＋B商铺基础土方工程价款777,198.31元＋配合费292,998.64元－3#楼未做工程造价3,236,046.61元，为40,487,993.64元；2.原告**应该承担的费用认定如下：税金按照合同总价款3.42%计算为1,349,399.96元（39,456,139.25元×3.42%），管理费按照合同总价款2%计算为789,122.79元（39,456,139.25元×2%）、电费23,555.51元，上述合计2,162,078.26元应当在工程款中予以扣减；3.被告金城公司已经向原告**支付工程款合计37,689,215.6元（37,597,470元+10,000元+61,745.6元+20,000元）。经核算，被告金城公司应向原告**支付工程款为636,699.78元。

原告主张被告支付拖欠工程款期间的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提前竣工之日结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。双方当事人对欠付工程款的利息计算办法和标准双方没有约定，因涉案工程已经于2014年10月24日整体竣工验收并交付，根据上述规定，可以请求付款计息从2014年10月25日起算，利息按中国人民银行贷款利率一年以内年利率4.35%计算，计算至2021年7月25日的利息为186,950.97元。原告诉请被告大城公司在欠付被告金城公司工程款范围内承担付款责任的请求，符合法律规定，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告甘肃金城城建建设有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程款636,699.78元，承担利息186,950.97元；二、被告甘肃大城房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,726元，被告甘肃金城城建建设有限公司负担12,036元，超诉部分的28,690元由原告**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：1.关于3#楼屋面加复式楼施工部分的价款认定问题。2.关于3#楼变更增加部分工程价款认定问题。3.关于B商铺基础土方工程造价部分价款认定问题。4.关于配合费认定问题。5.关于3#楼通风工程及基坑土方开挖工程价款认定问题。

关于3#楼屋面加复式楼施工部分的价款认定问题。甘肃琅寰工程咨询有限公司作出的甘琅工咨字（2016）第044号《鉴定意见书》中，3#楼屋面加复式楼造价为20874.45元，甘肃广润工程造价管理有限公司作出的甘广工核报字（2020）第091号《报告书》中，3#楼工程跃层造价总额为30206.10元。因该部分工程未包含在3#楼变更增加部分的工程款中，单独计算，而该部分工程的两次鉴定报告中，虽然鉴定结论中，工程造价具体数额不一致，但相差不大，且复式楼的搭建系部分搭建面积增加，并不是整个工程的面积增加，以鉴定结论为准，更符合实际情况，据此，3#楼屋面加复式楼造价总额应为30206.10元。

关于3#楼变更增加部分工程价款认定问题。**与金城公司对完成施工的3#楼面积无异议，其中，涉及变更增加工程量，并非是增加施工面积，因此，在施工面积未增加的情况下，仅以完成的面积计算工程量，对于变更增加的工程量部分，无法计算，在双方未能达成一致的情况下，应以鉴定结论为准。甘肃广润工程造价管理有限公司作出的甘广工核报字（2020）第091号《报告书》鉴定结论为：3#楼工程变更增量造价总额为137878.71元。金城公司对该鉴定结论虽不予认可，但未提供证据予以反驳，据此，3#楼变更增量造价总额应为137878.71元。

关于B商铺基础土方工程造价部分价款认定问题。金城公司与**签订的《工程施工承包合同》中，工程内容及范围为“除甲方分包和取消的内容之外的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程等内容”。根据合同的约定，土建工程属于合同约定工程施工范围，B商铺基础土方工程属于B商铺工程施工的部分工程，**完成建筑面积为2118.89平方米。根据双方结算原则，B商铺工程价款应为3339370.64元（1576.65元×2118.89㎡），但金城公司与**对B商铺工程造价的结算款为2446213元。甘肃广润工程造价管理有限公司作出的甘广工核报字（2020）第091号《报告书》对B商铺地下停车场挖土方工程造价总额鉴定结论为777198.31元。综合双方结算及鉴定结论，可以认定，该结算中未包括B商铺地下停车场挖土方的工程价款。金城公司认为已付工程款中已包含此项费用，被上诉人再次重复计算的主张，本院不予支持。

关于配合费认定问题。金城公司与大城公司对于配合费进行了约定，金城公司与**签订的《工程施工承包合同》中未约定配合费，但根据案涉工程的实际情况，**对完成工程实际发生了配合费用，故对其完成部分的配合费，金城公司应予支付，其主张不予支付配合费的理由，本院不予支持。案涉工程总配合费为900000元，**完成3#楼工程面积为25025.3平方米，故配合费为289634.7元（900000元÷77762.68平方米×25025.3平方米）。

关于3#楼通风工程及基坑土方开挖工程价款认定问题。金城公司主张案涉工程的通风工程价款为：501497.18元，基坑土方开挖工程价款为：423545元，两项工程款共计:925042.18元。该两项工程属于合同约定内容，系大城公司代为施工。3#楼应分摊：925042.18元÷77762.68㎡（1#、2#、3#楼实际施工面积）×25025.3㎡（3#楼施工面积）﹦297693.68元。对此，二审中，**陈述，对该部分未主张，结合金城公司提供的证据，可以认定**对通风工程、基坑开挖工程未进行施工。故对该部分工程量，甘广工核报字（2020）第091号《报告书》鉴定结论中，认定海石府邸3#楼地下室未做工程量工程造价总额为1,031,734.13元。其中涉及土方开挖工程，故对于基坑土方开挖工程量不再单独扣减。通风工程，属于合同约定，但未完成工程，应予以扣减。对于应扣减部分工程量，大城公司在应付款项中实际扣减，故**未予施工的部分，应按照施工面积予以扣减161389.98元（501497.18元÷77762.68㎡×25025.3㎡）。

据此，金城公司应向**支付的工程总价款为：39,456,139.25元＋3#楼屋面加复式楼价款30206.10元＋工程变更增加部分137，878.71元＋B商铺工程价款2,446,213元＋B商铺基础土方工程价款777,198.31元＋配合费289，634.7元－3#楼未做工程造价3,236,046.61元-通风工程161，389.98元，合计39739833.48元。**应该承担的费用为：税金按照合同总价款3.42%计算为1,349,399.96元（39,456,139.25元×3.42%），管理费按照合同总价款2%计算为789,122.79元（39,456,139.25元×2%），电费23,555.51元，合计2,162,078.26元。扣减该款项以及金城公司已向**支付的工程款37,689,215.6元（37,597,470元+10,000元+61,745.6元+20,000元）之外，金城公司实际已不存在欠付**工程款的问题。因此，**在本案中所提支付工程款的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。一审判决结果不当，本院予以纠正。

综上所述，金城公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰州市红古区人民法院（2019）甘0111民初1399号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费40726元，二审案件受理费12036元，均由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张煜枫

审 判 员　王锡东

审 判 员　马忠贤

二〇二二年三月二十八日

法官助理　冯照阳

书 记 员　孟丹丹