某某、甘肃金城城建建设有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省兰州市红古区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0111民初1399号

原告：**，男，1962年12月1日出生，汉族，住兰州市城关区。

委托诉讼代理人：马琳，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

被告：甘肃金城城建建设有限公司，住所地，兰州市城关区临夏路**。

法定代表人：吴成洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨兴文，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘伟，甘肃荣庆律师事务所律师。

被告：甘肃大城房地产开发有限公司，，住所地，兰州市七里河区西津东路**金百合宾馆**

法定代表人：陈坤兴，该公司董事长。

原告**与被告甘肃金城城建建设有限公司（以下简称“金城公司”）、甘肃大城房地产开发有限公司（以下简称“大城公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人马琳、被告金城公司委托诉讼代理人杨兴文、刘伟到庭参加了诉讼。被告大城公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告金城公司支付拖欠原告的工程款5,103,202.53元；2.判令被告金城公司支付拖欠原告工程款的利息损失费826,187.22元；3.判令被告大城公司在欠付被告金城公司工程价款范围内，对原告承担付款责任。4.诉讼费由被告金城公司承担。事实与理由：2011年1月26日，被告金城公司收到被告大城公司开发建设的海石府邸住宅小区工程招标中标通知书，中标通知书确认：被告金城公司中标承建的海石府邸住宅小区面积77696.2㎡，总价122,500,000元，承包方式为可调合同价格。2012年6月12日，原告和被告金城公司签订《工程施工承包合同》（以下简称“《承包合同》”），约定被告金城公司将其中标施工的海石府邸住宅小区3#楼交付给原告**施工。《承包合同》约定的主要条款如下：工程名称为海石府邸住宅小区3#楼工程；工程地点为红古区新文化广场北侧；工程内容及范围为除甲方分包和取消的内容之外的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程等内容；合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）；按照合同总价的2%向被告金城公司上缴管理费；工程款支付方式为被告金城公司按原告完成工程量的75%支付工程进度款，剩余工程款待交工后，被告金城公司扣除管理费、税金和质保金之后全额支付给原告。2011年1月20日被告金城公司下发《关于海石府邸住宅小区3#楼项目经理聘用任职通知》，聘**任海石府邸住宅小区3#楼项目经理。原告于2011年1月组织施工人员进场施工，于2014年10月完成承包合同约定的3#楼全部施工工程，2014年10月24日，3#楼工程通过了工程竣工验收。原告完成3#楼施工面积25,123.68㎡，完成工程造价39,611,250.07元。原告施工3#楼等共发生设计变更和签证等工程造价合计1,473,220.03元。根据2010年12月16日由被告大城公司出具的《海石府邸小区1#、2#、3#楼及地下室图纸答疑纪要》第一条第19款确认：工程配合费按照3%取值。被告大城公司外包1#、2#、3#楼的外墙保温、铝合金门窗、消防、电梯等11项分部分项工程，共完成工程造价30,203,750.53元。因此，被告金城公司应支付施工配合费292,998.64元。原告完成合同外本案被告大城公司新增加的B商铺工程结算为2,446,213元。原告还应该收取27层复式建筑价款210,876元、电费16,713.76元、借用电梯费12,000元。综上，原告完成总工作量合计：44,063,272.66元。工程结束后，被告大城公司欠付被告金城公司工程价款，被告金城公司欠付原告工程款。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

原告**为支持其诉讼请求成立向本院提交了如下证据：中标通知书、工程施工承包合同、工程设计说明、2010年工程设计图、2012年工程设计图、设计更改通知单及费用计算表、工程签证单及费用计算表、建筑安装工程结算书、成玉伯签字的设计图、B商铺基础挖土方计算单、示意图及费用计算表、图纸答疑纪要、通知、结算单、海石府邸3#楼**项目部付款说明及分摊表、招标文件一份。

被告金城公司辩称，一、一审法院审理本案程序合法。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案一审法院已明确向被答辩人**释明是否申请重新鉴定，被答辩人并未提出对涉案工程作出重新鉴定的申请，其应当承担相应的法律后果。在此情况下一审法院采纳上级人民法院已查明的事实，即经上级法院委托具备鉴定资质的第三方鉴定机构出具的鉴定意见并无不当，程序合法。二、甘琅工咨字【2016】第44号《鉴定意见书》是由法院委具备鉴定资质的第三方鉴定机构出具的意见书，其鉴定结论具有证据能力，一审法院审理本案时认定事实清楚，适用法律正确。三、针对本案，一审法院经过答辩人与被答辩人庭审质证和庭审调查最终确认答辩人应支付**工程款37,519,970.71元是有法律依据的，不存在认定事实不清和适用法律错误。1.答辩人和被答辩人签订的《工程施工承包合同》第四条规定的合同单价为中标总价除以建筑面积77762.68㎡，但无合同依据确定双方约定此单价为固定价格，建筑面积应当以实际建筑施工面积77762.68㎡更加符合公平原则。因此，涉案工程合同单价为中标总价122,500,000元÷实际施工面积77762.68㎡＝1,575.31元。一审法院确定涉案工程的平方米造价为1,575.31元是有依据的，且更加符合公平原则和双方当事人利益。此外双方已确认3#楼的面积为25025.3㎡，被答辩人**完成承包工程总造价即为1,575.31元×25025.3㎡＝39,422,605.34元。2.被答辩人**提出的工程量变更（包括工程增加量和减少量），根据甘琅工咨字【2016】第44号《鉴定意见书》中确定了工程量增减部分以及按照3个项目分摊的费用，3#楼工程量为1,327,195.89元，减少工程量为3,186,265.97元。被答辩人以其单方计算主张变更增加工程款明显无依据，且只字未提减少的工程量。至于被答辩人诉称被上诉人大城公司变更3#楼27层设计，增加夹层133.75㎡并无答辩人签字确认的签证单。退一步讲，根据甘琅工咨字【2016】第44号《鉴定意见书》意见答复二可知，被上诉人大城公司在结算工程款时已将3#楼屋面加复式楼的施工部分价款计算在内。3.被答辩人主张配合费的理由是认为被上诉人大城公司增加了分包工程，对增加的分包工程应另行支付配合费，但其主张的分包工程价款的数额无依据，根据兰州市中级人民法院审理的（2017）甘01民初376号判决书已查明的事实，总工程增加部分1,784,413.5元中（已含剩余配合费265,699.71元），已分摊计入3#楼工程增加部分。因此，被答辩人主张292,998.64元配合费无依据，属于再次重复计算。被答辩人诉称的施工期间借用电梯产生的费用12,000元、额外产生的电费16,713.76元，答辩人不但已付清且被答辩人应支付答辩人已垫付的电费23,555.51元。4.一审法院在被答辩人**未申请重新鉴定的情况下根据上级法院已认定的事实，即甘琅工咨字【2016】第44号《鉴定意见书》中确定3#楼工程增减量的事实完全正确，《鉴定意见书》确认了3#楼工程增量为679,193.43元，另外，一审法院按照被答辩人**施工面积分摊的是3个项目共有的车库增加部分229,165.06元（其中**应分摊73,749.06元）以及配合费、桩基基础挖土方、基坑支护1,784,413.5元【265,699.71元＋1,269,690.79元＋249,023元（其中**应分摊574,253.4元）】。因此，3#楼工程增加部分共计1,327,195.89元。同样《鉴定意见书》确认3#楼工程减少部分为2,190,179.31元，其次，一审法院按照被答辩人**其施工面积分摊的也是3个项目共有的车库减少部分3,095,202.38元（其中**应分摊996,086.66元），3#楼工程减少部分共计3,186,265.97元。上述共有部分，按施工面积分摊有理有据。因此，一审法院审理本案认定事实清楚，并无不当之处。根据一审法院查明的事实，被答辩人**完成总工程量为40,009,748.26元【39,422,605.34元（**完成承包工程造价）+1,327,195.89元（增加工程量）-3,186,265.97元（减少工程量）+2,446,213元（B商铺工程造价）】。5.税金扣减应按照**完成工程总量计算即40,009,748.26元×3.42%=1,368,333.39元；根据答辩人金城公司做出的《海石府邸项目部电费用量分解表》及《海石府邸未分摊电费说明》可知原告应分摊电费为23,555.51元，并非被答辩人诉称的已在施工过程中分摊完毕；通风工程501,497.18元，基坑土方开挖工程423,525元，属于合同内约定的施工内容，是由施工方承担的范围，但实际由被上诉人大城公司代为施工，故被答辩人**应分摊297,693.68元（925,042.18元÷77762.68㎡×25025.3㎡），至于被答辩人**诉称的相关费用已于2013年12月1日划转129,500元并无证据证明。综上，一审法院根据双方庭审质证以及法庭调查确认，答辩人应付被答辩人工程款37,519,970.71元【40,009,748.26元-1,368,333.39元(税金)-800,194.97元（管理费2%）-23,555.51元（**应摊电费）-297,693.68元（**应分摊通风及土方工程）】有合理依据，且答辩人已向被答辩人支付工程款为37,689,215.93元，不存在欠付的情形。因此，一审法院在本案中认定事实清楚，适用法律正确。四、答辩人不存在逾期未付被答辩人工程款的事实，被答辩人主张的利息损失费不存在。根据上述事实，答辩人金城公司应付被答辩人**工程款37,519,970.71元，经核算，答辩人金城公司已向被答辩人**支付工程款为37,689,215.93元，答辩人已超额支付工程款169,245.22元（37,689,215.93元-37,519,970.71元）。并不存在逾期未付被答辩人工程款的事实，因此，答辩人主张的利息损失费不存在。综上，一审法院审理本案时认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。

被告金城公司围绕其辩解理由向本院提交了如下证据：1.海石府邸住宅小区1#、2#、3#及地下室工程《施工合同》；2.甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初376号民事判决书、海石府邸住宅小区单体楼及地下车库建筑面积统计表、第一被告替代原告向劳务工人支付费用单据和转账凭证；3.海石府邸未摊电费分摊说明、海石府邸项目部电费用量分解表、结算单；4.情况说明、关于海石府邸通风工程的结算、关于海石府邸基坑土方开挖工程的结算，甘肃省高级人民法院（2018）甘民终522号民事调解书、海石府邸1#、2#、3#楼工程结算表、应分摊费用表、3#号楼付款说明、以及律师费、鉴定费、诉讼费用表；5.甘琅工咨字（2016）第044号工程造价鉴定意见书、增减工程价款汇总表、情况说明、鉴定公司相关资质；6.关于甘肃兴全建筑工程有限责任公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》的意见答复一、1#.2#.3#楼减少工程量工程价款汇总表；7.关于甘肃兴全建筑工程有限责任公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》的意见答复二；8.海石府邸1#、2#、3#楼增加工程量工程价款、减少工程量工程价款汇总表及3#楼增减明细表（含地下车库汇总表）、海石府邸3#楼建筑安装工程结算工程量明细表；9.建筑安装工程结算工程量明细表一份；10.甘肃大城房地产开发有限公司出具的证明一份；11.施工图纸原件一份；12.关于甘肃兴全建筑工程有限责任公司对甘肃琅寰工程咨询有限公司《甘琅工咨字（2016）第044号鉴定意见书》的意见答复二原件一册（蓝本）。

被告大城公司庭前提交证明一份，甘肃大成房地产有限公司与原甘肃兴全建筑工程有限责任公司（现甘肃金城城建建设有限公司）在2016年11月14日双方在金百合会议室商定海石府邸1#、2#、3#楼及地下室工程量，并就增加的工程A、B商铺工程决算，双方达成一致意见：1.A、B商铺工程结算，双方意见一致并签字认可；2.1#、2#、3#楼及地下室工程、增加工程量及未做工程量双方均认可，并出具了建筑安装工程结算工程量明细表；3.在双方均认可的情况下，双方共同出具了三份情况说明，并在施工方项目经理认可下签字盖章。当时参加人员：大成房地产开发公司董事长陈坤兴、总经理平杰、甘肃兴全建筑工程有限责任公司杨兴文、1#楼技术员姚向阳、2#楼项目经理马存义、3#楼项目经理**。

被告大城公司未进行答辩，未向本院提交证据。

本院经审理认定事实如下：2011年1月20日被告金城公司下发《关于海石府邸住宅小区3#楼项目经理聘用任职通知》，聘**任海石府邸住宅小区3#楼项目经理。2011年1月26日，被告金城公司中标被告大城公司发包的“海石府邸”住宅小区工程。2011年3月6日，被告金城公司（原甘肃兴全建筑工程有限责任公司）与被告大城公司签订《海石府邸住宅小区1#、2#、3#楼及地下室工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），合同约定：施工范围为海石府邸住宅小区1#、2#、3#楼及地下室工程施工图纸外墙以内的土建、给排水、电气安装等工程；建筑面积为77696.2平方米；合同价款为固定合同价，一次包死不再调整，固定价为122,500,000元。2012年6月12日，原告**和被告金城公司签订《工程施工承包合同》，双方约定：被告金城公司将其中标施工的海石府邸住宅小区3#楼交付给原告**施工。工程名称为海石府邸住宅小区3#楼工程；工程地点为红古区新文化广场北侧；工程内容及范围为除甲方分包和取消的内容之外的土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程等内容；合同单价为中标总价除以建筑面积（77696.2㎡）；按照合同总价的2%向被告金城公司上缴管理费；工程款支付方式为被告金城公司按原告完成工程量的75%支付工程进度款，剩余工程款待交工后，被告金城公司扣除管理费（2%）、税金和质保金之后全额支付给原告。2011年1月，原告组织施工人员进场施工；2014年10月，原告完成承包合同约定的3#楼全部施工工程；2014年10月24日，3#楼工程通过了工程竣工验收。2016年11月14日，被告金城公司承建了被告大城公司发包的海石府邸B商铺工程，双方对该部分工程进行了结算确认：B商铺工程总造价为2,446,213元。另查明，B商铺工程是由原告**完成的。2018年12月28日，原告**最终签字确认3#楼总面积为25025.3平方米，其中正负零以上及地下室为23223平方米。地下车库为1802.3平方米。

本案被告金城公司跟被告大城公司因对增加工程量的工程款及未施工部分工程量的工程款未达成一致意见产生纠纷，诉至兰州市中级人民法院，在审理过程中，金城公司申请对涉案工程变更签证增加的工程量价款进行鉴定，大城公司申请对涉案工程中未施工完成部分的工程价款进行鉴定。兰州市中级人民法院依法定程序，委托甘肃琅寰工程咨询有限公司做出了甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》。《鉴定意见书》认为：海石府邸项目整体增加工程量的工程款为3,952,772.36元（含合同外工程配合费265,699.71元），而涉诉项目整体未施工工程量的价款为10,073,025.21元。【详见甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》】

另查明，截止2016年12月31日被告金城公司已向原告**支付工程款37,597,470.33元，又于2017年1月26日向原告**电汇10,000元，2018年5月15日代付张帆人工费61,745.6元，2019年1月代付杨旭东人工费20,000元。在工程施工过程中，有变更合同内容未施工的项目，也有增加工程项目，后因双方对增加工程量的工程款、未施工部分工程量的工程款未达成一致意见产生纠纷。发回重审后，双方均向本院提出鉴定申请，原告**要求鉴定工程内容如下：1.案涉工程3#楼变更增量工程造价；2.3#楼跃层工程面积；3.B商铺地下停车场挖土方工程造价。被告金城公司要求鉴定工程内容如下：1.海石府邸3#楼地上未做工程量部分进行鉴定；2.海石府邸3#楼地下室未做工程量部分进行鉴定。经甘肃广润工程造价管理有限公司鉴定，出具甘广工核报字（2020）第91号、92号鉴定报告书，甘广工核报字（2020）第91号报告书鉴定结论如下：1.海石府邸小区3#楼工程变量增量造价总额为137,878.71元；2.海石府邸小区3#楼工程跃层造价总额为30,206.10元；3.海石府邸小区3#楼B商铺地下停车场挖土方工程造价总额为777,198.31元；以上三项合计945,283.12元。甘广工核报字（2020）第92号报告书鉴定结论如下：1.海石府邸3#楼地上未做工程量造价总额为2,204,312.48元；2.海石府邸3#楼地下室未做工程量工程造价总额为1,031,734.13元；两项总计3,236,046.61元。原、被告双方对上述鉴定报告均提出异议。

本院认为，被告金城公司聘请原告**任海石府邸住宅小区3#楼项目经理，后又与其签订《承包合同》，实质上是将3#楼等工程非法承包给了没有资质的**个人，根据《最高人民法院》第一条第（一）项规定，该《承包合同》为无效合同。但是涉案工程海石府邸已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告**、被告金城公司双方的权利、义务应受法律保护。

现就原告**诉请被告金城公司支付拖欠工程款及损失的请求，作如下认定：

关于合同单价的问题，原被告双方在《承包合同》约定合同单价为中标总价122,500,000元除以建筑面积77696.2平方米，单价应为1,576.65元。原告施工的3#楼面积为25,025.3平方米，经核算，工程总价款为39,456,139.25元。被告金城城建公司辩称应以合同约定的总价款除以原告等施工的1#、2#、3#楼实际施工面积计算单价，与双方在《承包合同》中关于价款的约定不符，对其辩解理由本院不予采纳。

关于海石府邸3#楼屋面加复式楼的施工部分的价款问题。二被告在施工中变更了设计，增加了3#楼屋面加复式楼，应当参照合同单价和施工面积133.75平方米计算价款，经核算为210,876.93元。

关于原告**完成工程增加部分的认定如下：原告**主张的变更增量部分价款为1,473,220.03元，甘广工核报字(2020)091号造价鉴定报告书认定3#楼增加部分造价为137,878.71元，经庭审中鉴定人员说明，该部分以送审鉴定材料为准，原告不予认可，被告金城公司认可的总工程增加部分为1,784,413.5元，按照面积分摊，原告**分摊增加部分为540,614.12元【（122,500,000元+1,784,413.5元）÷77762.68㎡×25025.3㎡-39,456,139.25元）】，应当认定原告**完成工程增加部分为540,614.12元。

关于原告**完成工程减少部分的认定如下：甘广工核报字(2020)091号造价鉴定报告书认定3#楼地上未做工程造价为2,204,312.48元，地下未做工程造价为1,031,734.13元，两项合计为3,236,046.61元。参照甘琅工咨字【2016】第044号《鉴定意见书》认定，3#楼减少部分为2,190,179.31元；地下车库减少部分为3,095,202.38元，该部分属于3个项目部共同享有，原告**按其施工面积分摊减少996,086.66元（3,095,202.38元÷77762.68㎡×25025.3㎡），总计减少部分为3,186,265.97元。以双方委托鉴定的甘广工核报字(2020)092号造价鉴定报告书认定3#楼未做工程造价3,236,046.61元为准。

关于B商铺工程造价原被告双方认可为2,446,213元，双方对B商铺基础土方工程有争议，原告提交的被告工作人员成玉伯签字的结算单，由被告金城公司加盖了印章，对该部分土方工程应当予以确认。原告主张B商铺基础土方工程价款为1,022,649.31元，甘广工核报字(2020)091号造价鉴定报告书认定该部分工程价款为777,198.31元，应予确认。

关于配合费，被告大成公司承诺按3%向施工方支付，原告施工的3#楼配合费为1#、2#、3#楼总计配合费÷77762.68平方米×3#楼面积25025.3平方米，经核算为292,998.64元。原告主张被告大成公司支付借用原告电梯补贴12,000元，应由被告大成公司支付。原告主张被告大成公司支付电费16,713.76元，根据被告金城公司提交的《海石府邸项目部电费用量分解表》及《海石府邸未摊电费分摊说明》，已折抵该部分费用，对其主张本院不予支持。

关于被告金城公司是否欠付原告**工程款的认定如下：1.被告金城公司应付原告**工程款为3#楼总价款39,456,139.25元＋3#楼屋面加复式楼价款210,876.93元＋工程增加部分540,614.12＋B商铺工程价款2,446,213元＋B商铺基础土方工程价款777,198.31元＋配合费292,998.64元－3#楼未做工程造价3,236,046.61元，为40,487,993.64元；2.原告**应该承担的费用认定如下：税金按照合同总价款3.42%计算为1,349,399.96元（39,456,139.25元×3.42%），管理费按照合同总价款2%计算为789,122.79元（39,456,139.25元×2%）、电费23,555.51元，上述合计2,162,078.26元应当在工程款中予以扣减；3.被告金城公司已经向原告**支付工程款合计37,689,215.6元（37,597,470元+10,000元+61,745.6元+20,000元）。经核算，被告金城公司应向原告**支付工程款为636,699.78元。

原告主张被告支付拖欠工程款期间的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提前竣工之日结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。双方当事人对欠付工程款的利息计算办法和标准双方没有约定，因涉案工程已经于2014年10月24日整体竣工验收并交付，根据上述规定，可以请求付款计息从2014年10月25日起算，利息按中国人民银行贷款利率一年以内年利率4.35%计算，计算至2021年7月25日的利息为186,950.97元。原告诉请被告大城公司在欠付被告金城公司工程款范围内承担付款责任的请求，符合法律规定，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：

一、被告甘肃金城城建建设有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程款636,699.78元，承担利息186,950.97元；

二、被告甘肃大城房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40,726元，被告甘肃金城城建建设有限公司负担12,036元，超诉部分的28,690元由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　吴存乾

人民陪审员　　王丽慧

人民陪审员　　孙月花

二〇二一年八月五日

法官　助理　　杨　璇

书　记　员　　马芸芸