甘肃金城城建建设有限公司与甘肃省静宁县城关建筑公司、甘肃大城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事裁定书 （2023）甘01民再14号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):甘肃金城城建建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路89号。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人:***，甘肃荣庆律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人):甘肃省静宁县城关建筑公司，住所地甘肃省静宁县城西环路160号。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，甘肃云钦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，甘肃云钦律师事务所律师。 一审被告:甘肃大城房地产开发有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路496号。 法定代表人:***，该公司董事长。 再审申请人甘肃金城城建建设有限公司(以下简称金城公司)与被申请人甘肃省静宁县城关建筑公司(以下简称静宁城建公司)一审被告甘肃大城房地产开发有限公司(以下简称大城公司)工程施工合同纠纷一案，本院(2020)甘01民终319号民事判决已发生法律效力，金城公司不服，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2023年3月16日作出（2021）甘民申60号民事裁定，指令我院再审审理本案。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金城公司的委托诉讼代理人***、***，静宁城建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。一审被告大城公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 金城公司再审请求：1、依法改判(2020)甘01民终319号民事判决;将海石府邸2#楼核减部分(未完成施工部分)工程量的工程价款3407754.35元从2#楼应付工程款中予以扣减;2依法判令本案的一审、二审案件受理费均由被申请人承担。事实与理由：一、本案一审、二审审理违反法定程序。(一)本案双方当事人对工程造价等专门性问题存在异议，案涉工程需要鉴定，一审、二审法院既未向当事人释明，亦未依职权委托第三方鉴定，属程序严重错误。根据《最高人民法院关于人于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负举证责任的当事人释明。根据《民事诉讼法》第七十六条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案一审、二审法院不采纳甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》已确定的事实，依据不具有法律效力的单方证据判定，程序明显错误。(二)甘肃琅寰工程咨询有限公司做出的甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》是审理本案的基础。首先，该鉴定意见对案涉的海石府邸2#楼工程增减量已做鉴定，且***也参与其中，有其签字认可(见一审提交的证据4、二审证据第30页海石府邸2#楼结算存在以下问题)，鉴定公司也对其提出的问题进行答复，除答复的问题外，***对甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》鉴定结论是认可的(含未完成部分的工程量)。另外，如果***不认可鉴定报告，其增加工程量是怎么计算出的，对于其单方提供的增量工程结算单，既没有金城公司的签字盖章也无静宁城建的盖章，属单方证据，金城公司在一审、二审开庭质证中始终未认可。金城公司认为本案的焦点就是工程量(增加及减少量)的结算，既然工程款结算是本案的焦点，既包括增量工程也包括未完成减少工程量，如果只认定增加工程量将未施工工程量不予核减扣除，不符合建筑工程结算规则。其次，金城公司与海石府邸3#楼实际施工人的诉讼中，因一审法院根据甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》中的结论认可了3#楼的工程增减量，实际施工人不服上诉至二审法院。二审法院以一审法院未释明是否鉴定亦未依职权委托第三方鉴定涉案工程增减量为由，裁定撤销原判，发回一审法院重审，现该案正在一审鉴定中。二、一审、二审判决认定事实不清。(一)静宁城建公司不是涉案工程施工合同的实际施工人，不具有诉讼主体资格。根据海石府邸2#楼所有施工资料证明，静宁城建公司并未参与工程施工。所有工程资料以及工程款项的往来自始至终是***签字，工程款也支付给***个人和供应商，***签字认可。仅凭静宁县城关镇委员会文件城党法(2001)15号文件任免通知(复印件)任命***为城关建筑工程公司副经理，就认定其行为就是静宁城建公司的行为完全错误。海石府邸开工是2011年，***也是同年被聘用为2#楼施工的项目经理，时隔10年***还是静宁城建公司的副经理吗而且金城公司未与静宁城建公司签订过任何工程施工合同。另外，金城公司在二审中提交了一份甘肃仁龙司法鉴定中心对静宁城建公司提交的《工程施工公司》中的金城公司印章真伪的鉴定报告，鉴定结论为《工程施工合同》金城公司的印章与金城公司的印章印文不同一。二审法院未尽详细审查义务，也未依职权告知金城公司是否申请法院委托第三方重新鉴定，属对基本事实未查清且程序违法。根据法律规定，只有实际施工人才有权主张工程款，静宁城建公司在本案中无权主张。(二)一审法院判决出现诸多错误，二审法院并未纠正。一审法院在陈述事实时将金城公司诉讼请求的数字计算错误。原告诉请第一项、第二项合计41085822.98元，一审判决错写为4240675.88元(一审判决书第2页)。认定事实部分(一审):1.判决第5页将金城公司下发的《关于海石府邸住宅小区2#楼项目经理聘用任职通知》聘用静宁城建公司副经理***任海石府邸住宅小区2#楼项目经理错误，应为聘用***为项目经理，该聘书中并未出现甘肃省静宁县城关建筑公司副经理***。2.判决书第6页，原被告签订合同后被告将海石府邸2#楼交给静宁城建公司施工，判决书第8页第4行认为实质上是将2#楼非法承包给了没有资质的静宁城建公司员工***，前后自相矛盾。3.判决书第7页，一审法院查明A商铺工程是由静宁城建公司完成错误。2018年12月28日静宁城建公司最终签字确认2#楼总面积为23398平方米、地下车库面积1908.22平方米错误。证据证明A商铺工程并非静宁城建公司完成，且2#楼总面积为24905.51平方米(含地下车库)，静宁城建公司的代理人在庭审上也是认可的(见二审庭审笔录)。本院认为部分(一审):1.判决书第8页第4行，一审法院认为实质上是将2#楼非法承包给了没有资质的静宁城建公司员工***。2.判决书第8页数据计算不明确且遗漏未施工减少工程部分。(三)二审法院在审理本案时存在如下错误:1.在二审判决第15页本院认为部分，二审法院表述为金城公司与甘肃兴全建筑工程有限责任公司针对1、2、3#楼做的鉴定是错误的，应是金城公司与业主甘肃大城房地产开发有限公司之间做的鉴定。2.既然二审法院意识到减少工程部分的工程造价有争议，应依职权告知金城公司对有争议的部分申请重新鉴定。3.二审判决16页中，二审法院依职权调取甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》，经金城公司质证，结论部分完全一致。二审法院就结论部分未进行详细审查却认定不一致过于草率。4.首先，二审判决书18页中，二审法院认定金城公司在上诉状和《海石府邸住宅小区2#楼工程款计算说明》中自认，2#楼工程增加部分工程款1242686.03元，该数字来源于甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》结论部分和金城公司与业主大城公司的诉讼中兰州市中级人民法院认定后金城公司按面积分摊部分。其中2楼未完工工程量价款为:鉴定意见书认定2#楼减少2120167.02元，认定地下车库减少部分3095202.38元(属于3个项目部共同承担，故应按面积分摊，***承担地下车库减少部分991318.64元)。其次，扣除未做的通风工程和基坑土方开挖工程价款296268.69元(按面积分摊)。因此，金城公司是对甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》结论的认可，并未认可静宁城建公司提交的工程量增加的单方证据。二审法院认定为金城公司自认是错误的。最后，二审法院将扣除未施工减少部分工程价款3111485.66元写成311148.66元错误。5.二审判决书18页中，金城公司在一审质证意见中已明确提出静宁城建公司不是本案的实际施工人。补充意见：因本案与兰州市红古区人民法院审理的案号为(2019)甘0111民初1399号，原告***诉金城公司、大城公司承揽合同纠纷一案属于同类案件，现已审结。一审法院(兰州市红古区人民法院)在重审过程中对案涉项目根据双方选定的鉴定机构委托第三方甘肃广润工程造价管理有限公司对增减工程量价款进行了鉴定，并出具甘广工核报字(2020)第091、092号报告书:第091号报告书对海石府邸3#楼工程变更增量造价鉴定结果为:945283.12元;第092号报告书对海石府邸3#楼未做工程造价鉴定结果为:3236046.61元。兰州市红古区人民法院于2021年8月5日做出了(2019)甘0111民初1399号民事判决书，金城公司对一审判决部分内容不服提起上诉，兰州市中级人民法院于2022年3月28日做出(2021)甘01民终5938号民事判决，现该判决已发生法律效力。根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》文件精神，各级人民法院在审理案件时对同类案件应加强类案检索，统一法律适用，坚持同案同判。本案与兰州市中级人民法院审理的(2021)甘01民终5938号民事案件是同性质、同类案件，是同一项目的2#、3#楼。 静宁城建公司辩称，二审法院事实认定清楚，法律适用正确。一、(一)金城公司上诉状中明确认可“2#楼实际完成的施工面积为24905.51平方米”。(二)《工程施工承包合同》第一条第四款约定:“合同单价:中标总价除以建筑面积(77696.2m)”。根据中标通知书，中标总价为122500000元，因此合同单价为122500000元÷77696.2㎡=1576.65元/㎡，案涉合同为固定单价合同。(三)2#楼工程款总价为1576.65元x24905.51㎡=39267272.65元。(四)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条之规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”本案双方根据合同约定的单价及最终确认的工程量结算工程款39267272.65元，金城公司申请鉴定的不符合应当准许鉴定的法定情形。二、金城公司在二审中提交虚假的鉴定意见书，经二审法官释明与法院调取的鉴定意见书不一致并要求金城公司提交书面说明，但金城公司始终未予提交。现其依据该虚假的鉴定意见书误导再审法官扰乱再审程序，根据民诉法第114条的规定，应视情节对其进行处罚或者追究刑事责任。三、《工程施工承包合同》加盖了静宁城建公司公章，***系公司任命的副经理，代表静宁城建公司与金城公司签订合同，静宁城建公司作为本案当事人诉讼主体适格。根据二审庭审笔录第12页记载，金城公司在回答法庭提问时，明确表示金城公司与***之间没有合同。金城公司主张该合同加盖的印章并非其备案公章，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》确立的裁判规则，合同是否成立并不受所盖章是否系备案公章的影响。另一方面，静宁城建公司系案涉工程实际施工人的事实清楚。结合双方对合同的履行情况可知，金城公司始终认可静宁城建公司的合同地位。***认可其是代表静宁城建公司与金城公司签订合同的，而非以个人名义签订合同。四、静宁城建公司施工的A商铺工程经双方2016年11月14日确认结算价款为2091310元，一、二审审理过程中双方对该部分事实不存在争议，现金城公司又在再审中推翻之前认可的事实，违反了禁反言原则。五、金城公司在其提交的上诉状及《海石府邸住宅小区2#工程款计算说明》中自认2#楼工程增加部分工程款1242686.03元，二审法院根据静宁城建公司主张的1204944.63元作出有利于金城公司的认定正确。六、判决最终认定的即金城公司主张的施工面积24905.51㎡，而非静宁城建公司主张的施工面积25306.22㎡，已减少了400.71m㎡，现金城公司诉称还有减少部分工程量，与其自认的工程量24905.51㎡相矛盾。案涉工程已按照设计图纸完成施工并于2014年10月完成竣工验收,其间并未产生其他扣减项目对应的签证，金城公司主张案涉工程有扣减项目但未提供证据证明，且与其自认的已减少的施工面积24905.51㎡相矛盾。七、二审法院按照案涉工程总造价的2%确认管理费869827.54元，该管理费因案涉工程施工承包合同无效，不应从工程款中扣除。本案双方签订的《工程施工承包合同》为无效合同，金城要求从工程款中扣除管理费属违法收益，不受司法保护。八、二审法院按照已完工程总造价的3%及2#楼面积对应比例确认配合费288248.28元，系根据金城公司在另案中自认的事实作出的，其与本案具有关联性，能够作为认定本案的事实依据。 本院再审认为，首先,关于金城公司上诉提出的原审程序错误的问题。再审中，金城公司称若静宁城建公司不认可甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》，则申请对案涉工程异议部分进行鉴定。经庭审询问，静宁城建公司表示认可甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》，双方均同意以甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》作为认定本案事实的依据，但静宁城关公司对金城城关公司提交的甘琅工咨字(2016)第044号《鉴定意见书》真实性有异议。金城城建公司经法庭要求补充证据后，于2023年11月5日向本院提出工程鉴定申请书，请求对海石府邸2号楼地下室未做工程量减少的工程款进行鉴定。另，金城城建公司申请再审时提交了甘肃广润工程造价公司作出的甘广工核报字（2020）091号《3号楼工程造价鉴定报告》，甘肃省高级人民法院做出的（2021）甘民申60号民事裁定认为生效判决认定事实的证据不足。综上，生效判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2020）甘01民终319号民事判决和甘肃省兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初936号民事判决； 二、本案发回甘肃省兰州市红古区人民法院重审。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十四日 法官助理*** 书记员***