甘肃玉润工程建设有限公司与**地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民事判决书

（2021）甘09民终429号

上诉人（原审被告）：甘肃玉润工程建设有限公司，住所地甘肃省玉门市新市区玉关北路，统一社会信用代码91620981225081905E。

法定代表人：高某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武某，甘肃玉亚恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，汉族，住甘肃省玉门市。

委托诉讼代理人：李某，玉门市老城法律服务所法律服务工作者。

上诉人甘肃玉润工程建设有限公司（以下简称玉润公司）因与被上诉人**地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玉润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判玉润公司赔付**医疗费5832.35元、护理费7546元、营养费1800元、住院伙食补助费760元、残疾赔偿金64646.8元、交通费192.5元（对误工费、鉴定费不予支持），以上合计80777.75元的50%，即40389元，或者将本案发回重审；2.二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.医疗费中已由社保报销的部分不能重复主张。根据法律规定，有侵权人的社保报销部分由社保部门向侵权人追偿，一审判决对此部分费用的认定有误，违背民事案件损失赔偿的基本原则。**在一审时主张医疗费12099.85元，其中医保报销6267.5元，一审判决认定报销部分**获得赔偿后，由社保部门向**追偿，该认定不当，理由为：（1）报销的医疗费不是受害人自费产生的实际损失，根据民事案件损失赔偿的填补原则，受害人不能因一次损害获得两次赔偿，并从中受益。（2）根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医保报销的医疗费由社保部门向侵权人追偿，一审判决违反前述法律规定。（3）一审判决造成**不当得利的违法状态，由社保部门向**追偿没有法律依据，根据国家公权力“法无明文授权不可为”的原则，社保部门无法启动追偿程序。2.**主张的误工费不应支持。首先，**受伤时已59岁，超过女性法定退休年龄；其次，**如主张虽达法定退休年龄但还有劳动能力在继续工作，应当向法庭提交相应的证据。但一审时**未提交任何证据，本案不应支持**的误工费。（3）一审判决确定的误工、护理期过长，应当按照实际住院天数与出院后医嘱建议休养天数确定护理期限。根据法律规定，护理期至受害人恢复生活自理能力时止，受害人出院后生活不能完全自理仍需要继续护理的，必须有医疗机构出具医嘱证明或者以诊断证明书确定护理时间和护理人数。一审判决直接按照鉴定意见认定误工、护理期不当，本案应严格按照住院天数与医嘱建议1月后复查的意见确定护理期限为49天。（4）鉴定费不应当支持。鉴定费是**为证明自己的诉讼请求支付的费用，本案鉴定由**单方委托，不符合法律规定，根据举证规则应由**自行承担。二、一审判决对责任划分不当，应由双方负同等责任。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的立法本意为公共场所是不特定人聚集通行的场所，在这些场所施工，很有可能对不特定主体造成损害，因此需要加以提示和保护，让不特定主体知情警惕，以避免造成损害。但本案中玉润公司于2019年9月初开始施工，**家参与部分施工，理应完全了解施工状况，对此并不需要特别提示和说明。这与不特定主体未经警示标志警示，因对路面状况不知情受伤有本质的区别。同时，经过一审法院调查，**明知门口有坑道，但因为自行车停在路对面，所以选择从坑道通过取自行车，但不小心掉下去摔伤。故**受伤的主要原因是其自身疏忽大意导致的。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案应按照双方过错程度大小划分责任比例。第三，玉润公司在一审时提交了部分案例，根据案例，施工方未设立警示标志和防护措施，导致伤者未经警示标志警示，对路面状况不知情所导致的受伤，其中都包含伤者不注意，不小心的因素，判决伤者承担30%的责任。本案中，伤者对施工路况明确知悉，因自身过于自信的错误选择导致自己受伤，较以上案件过错更严重，故应承担同等或者更重的法律责任。同时，根据玉润公司提交的照片，玉润公司施工过程中将从坑道中挖出的土堆放在坑道两侧，将坑道两侧与人行路面隔离开来，这也是玉润公司所采取的保护措施，应当进一步减轻玉润公司的责任。事实上，**只有登上两侧土丘才能跨过坑道，可以证明**是故意而为之，不是其一审所提无意中跌入坑道。

**辩称，一审程序合法，适用法律正确，请求维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令玉润公司赔偿各项损失共计149706.8元。

一审法院认定事实：2019年6月14日，玉润公司承揽玉门市2019年农垦团场人饮改造提升工程第一标段。2019年9月21日晚，**在跨越玉润公司开挖的管沟过程中，不慎跌落至管沟内受伤，**被送至玉门市中医院、玉门市第一人民医院住院治疗，经诊断为:1.胫骨髁骨棘骨折；2.胫骨平台骨折；3.膝关节积液；4.半月板损伤；5.膝关节副韧带损伤；6.膝关节后十字韧带损伤。**共住院治疗19天，损伤经甘肃科证司法鉴定，伤残程度被评定为十级、误工期180天、护理期90天、营养期90天，**因伤所需二次手术费用约需8000元。关于**主张的医疗费12099.85元，经核实票据金额为12099.85元，故医疗费认定12099.85元；关于**主张的误工费38138.4元、护理费19069.2元，依据鉴定意见和法律规定，对误工期、护理期予以认定，但误工费、护理费标准偏高，均以每天154元计算，误工费、护理费合计认定41580元；关于**主张的营养费3600元，根据受伤与治疗情况，酌情认定1800元；关于**主张的住院伙食补助费760元，根据就医地、住院天数以伙食补助费认定760元；关于**主张的伤残赔偿金64646.8元、交通费192.6元，符合法律规定，予以认定；关于**主张的后续治疗费8000元，因未实际产生，不予认定，待该费用实际产生后，可另行主张。

一审法院认为，在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案玉润公司在**家门口施工未采取安全措施，导致**损伤，应当承担侵权责任。**在通过管沟时未尽到安全注意义务，导致其跌入管沟受伤亦存在过错，应当承担相应责任，结合本案实际，以**承担30%责任较合理。关于**医保报销医疗费6267.5元，**获得赔偿后，可以由玉门市医疗保障局向**追偿，不能免除侵权人责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：甘肃玉润工程建设有限公司赔偿**医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费合计124279.25元的70%即86995.48元，于判决生效后十日内付清；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费3294元，由**负担1380元，甘肃玉润工程建设有限公司负担1914元。

本院二审期间，玉润公司未提交证据，**围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行举证和质证。

**提交甘肃省城镇居民最低生活保障证1份，拟证明**每年享受低保收入1084元。经质证，玉润公司无异议，本院对真实性予以确认。

二审查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，玉润公司承揽农垦团场人饮工程后，对**所在居民区中间的道路开挖管沟时未设置警示标志、未采取安全措施，对**跌入管沟造成的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，玉润公司应当承担赔偿责任。**明知门前道路施工的事实，于夜间出行时未尽到基本的安全注意义务，自身存在过失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任”的规定，可以减轻玉润公司的赔偿责任。经审查认为，玉润公司违反法律规定未设置明显的警示标志和采取安全防范措施，是造成损害事故发生的主要原因，应当承担主要赔偿责任，一审判决认定由其承担70%的赔偿责任于法有据，应予维持。对双方争议的赔偿项目，本院认定如下：1.医疗费。**住院期间，医保统筹支付部分费用，根据法律规定，本案医疗费不符合医疗保险基金支付范围，报销费用亦不属于法定免除侵权人赔偿责任的情形，故医疗费应全额列入赔偿范围，对社保机关已垫付的医疗费，玉润公司向**支付后，由**退还社保机关。2.误工费、护理费。对**自行委托甘肃科证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，玉润公司虽有异议，但未提出足以反驳的证据和理由，亦未申请重新鉴定，一审依据该司法鉴定意见书认定误工期限、护理期限有法律依据。**虽系非农业户籍，但与其丈夫长期承包土地从事农业生产，玉润公司以**已达法定退休年龄为由主张不应承担误工费的理由，没有事实依据和法律依据，不应支持。对误工费、护理费计算标准，一审判决根据2020年甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资标准计算并无不当。3.鉴定费。**为确定伤残等争议问题支出的鉴定费，系因伤产生的合理、必要支出，玉润公司应当承担相应的赔偿责任。

综上所述，玉润公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3294元，由上诉人甘肃玉润工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 刘　倩

审判员 赵建兵

审判员 魏　珍

二〇二一年四月二十日

书记员 许晓芳