**、凯里市旭东建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔26民终4158号

上诉人（一审原告）：**，男，苗族，1982年6月4日出生，住雷山县。

委托诉讼代理人：吴跃，男，苗族，1972年10月5日出生，住贵州省雷山县。

上诉人(一审被告)：凯里市旭东建筑工程有限公司，住所地：凯里市永丰东路**。

法定代表人：姚希银，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨昆，贵州亿点成律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黔东南州凯宏城市投资运营（集团）有限责任公司，住所地：凯里市迎宾大道丰球绿都新天地****。

法定代表人：王理先，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑可为。

委托诉讼代理人：吴育宏。

上诉人**、上诉人凯里市旭东建筑工程有限公司（以下简称：旭东公司）因与被上诉人黔东南州凯宏城市投资运营（集团）有限责任公司（以下简称：凯宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2020)黔2634民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初66号民事判决书第一、二项判决，依法改判按《工程造价鉴定意见书》支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，法律关系混乱。上诉人认可西江木栈道工程竣工会议纪要，认可业主方凯宏公司对工程进行验收的事实，但不认可旭东公司提供的《工班结算清单》，该清单并非会议纪要的文件和验收资料，且没有进行收方，只提出整改方案。上诉人认可2015年2月12日各方签字的验收单，与《工程造价鉴定意见书》的工程量基本吻合。《工班结算清单》并非验收资料，系旭东公司制作的材料，既没有业主方签字盖章，也没有监理单位和施工方签字认可，为无效证据。2020年7月20日雷山县人民法院组织对涉案工程的鉴定活动，有法院淳玉旭法官、贵州皓天工程造价咨询有限公司一级造价工程师张丽、刘群，业主方凯宏公司代表黄彬彬、上诉人等共同参与，一审判决以旭东公司拒绝参加现场鉴定而否定《工程造价鉴定意见书》，没有事实和法律依据。二、一审错误采信《工班结算清单》，应按《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程造价3,356,225元作决算依据。扣除10%的管理费和税金，应付工程款为3,020,602.5元，减掉已付工程款1,250,000元，尚欠工程款1,770,602.5元。

旭东公司辩称,一、关于工程量问题。2017年6月26日，由业主方凯宏公司主持，有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工参加，对该工程进行竣工验收，旭东公司已经向法庭提交了工程验收材料，一审法院将该验收材料作为本案工程量的定案依据。二、关于工程款支付问题。项目在审计过程中，由建设单位与施工单位通过市场询价确定主材单价，对木栈道主材及其它部分主材单价进行了合理调整，木栈道在原价上减价150元/平方米，木栈道栏杆在原价上减价250元/米，建设单位与施工单位均无异议，施工单位的施工班组也参加了会议。旭东公司按与**签订的《西江木栈道制作安装协议》约定进行了付款，已付工程款远远超过了双方约定的50%比例，并不存在违约。另外约定其余款项待审计结束后三个月份内支付至工程总价的95%。由于审计结果没有出来，被上诉人没有义务向上诉人支付至工程总价的95%。2018年1月31日，业主方凯宏公司主持有关单位参加会议，形成了《关于环雷公山旅游民族村寨接待设施雷公山西江环境景观项目结算审计工作相关事宜的会议纪要》，对该工程送审工作进行充分讨论，并达成共识。三、关于《工班结算清单》问题。2017年6月26日，凯宏公司主持召开竣工验收会议，各单位参加验收的人员都在《工程竣工验收会议纪要》、《竣工验收人员签到表》、《工程竣工验收应整改质量问题备忘录》、《应整改质量问题整改完毕报告》上签名，《工班结算清单》是工程验收附件，与《工程竣工验收会议纪要》同为整体，该工程验收内容真实、程序合法，手续完备。四、关于鉴定费用问题。由于一审法院并未采信鉴定意见，该鉴定费用应当由败诉方承担。一审法院以被上诉人未按举证通知要求提交证据，就应当承担5万元鉴定费用，没有事实根据和法律依据。

旭东公司上诉请求：一、撤销贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初66号民事判决书，驳回被上诉人**的诉讼请求；二、重新核实上诉人应支付被上诉人的工程款余额；三、本案一审、二审诉讼费用被上诉人**承担。事实和理由：一、凯宏公司没有按合同约定支付工程款，应在其应付款项范围内承担支付责任。上诉人完成所有工程后，经凯宏公司验收，根据合同约定工程量和自然灾害增加工程量送审总价为54,128,663.06元，而凯宏公司到目前为止支付了工程款31,256,415元，未达到合同约定的85%。二、双方在签订的《西江木栈道制作安装协议》中约定其余款项待审计结束后三个月内支付至工程总价的95%，现**在合同约定付款条件未成就时，要求支付工程款，违反合同约定，一审法院判决上诉人支付工程款没有事实和法律依据。三、凯宏公司于2018年1月31日召开有**参加的该项目相关事宜会议，会议明确对木栈道主材价格进行下调，会上**对此没有任何异议，会后凯宏公司将下调单价送审计部门审查，因此应在上诉人拨付工程款中扣减458,949元。四、根据合同约定，施工中产生的水电费2000元由**负责，应在工程款中扣减。五、该项目完成后产生的税金315,927.66元应由**承担。综上,一审法院认定事实和判决结果错误，判令上诉人承担不应承担的责任，上诉人最终应支付工程款为242,356.66元。

**辩称，旭东公司拒绝提供工程验收材料，在人民法院对涉案工程进行司法鉴定后，以单方制作的虚假工程量单谎称验收工程量单，哄骗法官，混淆事实，致使一审法官对工程价款作出错误的认定。二、关于凯宏公司是否已按约定支付工程款问题。一审中，凯宏公司辩称其已按合同支付了旭东公司全部工程款，对此旭东公司并未提出任何异议，以其行为意思表示认可该事实。三、**承建的西江木栈道工程于2014年已经验收，并交付业主方使用。根据法律规定，工程是否进行审计，不影响施工人对工程款主张权利。何况工程已验收交付使用达6年多时间，业主方已支付了旭东公司的承包款，其以种种理由未及时进行审计，明显属于故意拖延支付工程款。四、关于所谓价格调整问题，旭东公司并未能举证证明调价的事实，即使旭东公司与凯宏公司达成了调价协议，**并未认可，对此不产生效力。五、关于水电费2000元的问题，一审旭东公司并未提出抵扣要求，也没有证据证明发生水电费的事实。六、本案工程款问题，雷山县人民法院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定的工程造价3,307,635.00元，扣除10%的管理费和税金，应付工程款为2,976,871.50元，减掉已付工程款1,250,000元，加上验收时遗漏的5万余元工程款，尚欠工程款177万余元。旭东公司关于项目完工后产生的税金应由**承担的理由，属于重复要求，与事实和法律不符。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告凯里市旭东建筑工程有限公司支付原告工程款1,845,540元。2、判令被告黔东南州凯宏城市投资运营（集团）有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告旭东公司中标承揽了州凯宏集团公司发包的“环雷山旅游民族村寨接待设施（雷山西江）工程项目”建设，2014年9月25日，被告旭东公司将该项目的西江木栈道制作工程承包给无资质的原告**承建，并与原告签订了《西江木栈道制作安装协议》，合同约定由原告以包工包料方式承包西江木栈道制作安装（基脚、道面和扶手），主材料以乙方提供给业主方的样品并按图纸施工。工程价款约定为：西江木栈道面积1000㎡，单价按1250元/㎡结算，扶手总长1000米，单价按900元／ｍ结算(结算时扣除总价的百分之十的下浮点和税金)。工期从2014年9月25日至11月15日。合同签订后，原告即投入资金并组织民工进场施工。工程完工后，州凯宏集团公司于2017年6月26日主持该工程验收组对工程进行了验收并交付使用至今。工程交付使用后原告多次向被告催要工程款，被告旭东工程公司均以待项目审计结论出来后再予支付。原告认可被告旭东公司已支付工程款为1,250,000元，原告认为二被告以审计结果未得出为由拒付原告工程款的行为严重损害其合法权益，起诉至法院。

另查明，经本院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对原告申请的西江木栈道工程造价进行鉴定，工程总造价为2,976,871.50元。鉴定结论送达各方当事人后，被告旭东公司提出工程量应以2017年6月26日原、被告均参加验收的工程量计算，即木栈道扶手1101.3ｍ，木栈道平台12**.16㎡，同时提交了工程竣工验收会议纪要、验收人员签到表及工程量计算表等材料并出具了原件，庭审中原告认可参加了现场验收并认可当时验收的方量，但未在验收人员签到表上签名。

被告州凯宏集团公司已按照与旭东工程公司签订的《建设工程合同》约定，按工程进度将工程款支付给被告旭东工程公司，未欠被告旭东工程公司工程款。

一审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。被告州凯宏集团公司向被告旭东工程公司发包“环雷山旅游民族村寨接待设施（雷山西江）工程项目”，被告旭东公司中标后，将该项目中位于西江××酒店××栈道制作安装工程转包给原告**，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中，因原告**不具备相应的建设资质，故双方签订的建设施工合同无效，但是原告已经按照合同约定完成工程建设经验收合格并交付业主方使用三年之久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告旭东工程公司应当按照约定支付相应的工程款。

对于被告旭东公司辩称工程主材单价在审计单位的要求下，由业主单位召集各方代表开会，原告也参加了会议，对工程主材询价部分进行调整，确定木栈道单价由原来的1250元/㎡调整为1100元/㎡，木栈道扶手由原来的900元／ｍ调整为650元／ｍ，因原告庭审中称其在会上并未认可对主材询价的调整，且旭东工程公司未能提供相应的证据加以证实，故不予采信。木栈道单价应以双方签订的协议单价计算。

对于西江木栈道工程量的问题，双方在案件审理过程提出对工程造价进行鉴定并得出鉴定意见，由于被告旭东公司坚持以审计结论为付款依据，拒绝参加鉴定单位现场量方。评估机构出具《工程造价鉴定意见书》后，旭东公司提出应以2017年6月26日验收的工程量计算，并向本院提交了工程竣工后各项目建设单位参加的验收材料。经当庭举证质证，一审法院认为，该验收材料有相关部门以及原告参与，而《工程造价鉴定意见书》仅有原告参与，两份证据从客观性而言，验收材料更客观，更能体现工程量情况。因此，将验收材料作为本案工程量的定案依据。

据此，被告旭东工程公司尚欠原告工程款为：木栈道扶手1101.3ｍ×900元／ｍ=991,170.00元，木栈道平台12**.16㎡×1250元/㎡=1,530,200.00元，以上两项共计2,521,370.00元，按双方协议第二条约定扣除工程总价10%的下浮点和税金即252,137.00元，再扣减旭东工程公司已支付给原告的工程款1,250,000.00元，尚欠工程款1,019,233.00元，即旭东公司应承担偿还原告1,019,233.00元工程款的义务，予以支持。因旭东公司未按举证通知的要求提交证据，导致原告申请评估而支出5万元费用，该费用系旭东公司的原因造成，应由旭东公司承担。

对被告旭东公司提出以工程审计结论作为工程价款支付依据的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问“三、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款”，因此原告**承建的西江木栈道工程已竣工验收并交付业主使用多年，而工程审计至今未出结论，旭东工程公司以此为由拒付尚欠的工程款对原告不公平，故对被告旭东公司的抗辩，不予采信。

对旭东公司抗辩原告**分4次向该公司职工李亮借款共计60.25万元，且在借款协议中约定原告同意以环雷公山旅游民族村寨接待设施工程木栈道项目工程款作为还款担保，该借款应从原告承建的西江木栈道工程款中扣除的主张，由于李亮不是本案诉讼主体，该借款系原告与他人之间的借贷关系，与本案无关联性，当事人可另行起诉主张其权利，故对被告旭东工程公司的抗辩理由不予采信。

对于被告州凯宏集团公司主张不承担本案责任的辩护意见，作为工程的发包人和实际使用人，该公司已经向工程中标人旭东公司支付双方合同中约定的应付工程款，原告要求被告州凯宏集团公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任，缺乏事实和法律上的依据，因此，被告州凯宏集团公司的抗辩理由得当，予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款和第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告凯里市旭东建筑工程有限公司于本判决生效后30日内支付原告**工程款1,019,233.00元。二、驳回原告**的其余诉讼请求。案件受理费21,409.86元，减半收取10,704.93元，由原告**负担3000元，被告凯里市旭东建筑工程有限公司负担7704.93元；工程造价鉴定费50,000元，由被告凯里市旭东建筑工程有限公司负担。

二审中，上诉人旭东公司向本院提交证据为：证据1、《2015年2月12日、7月25日两次会议纪要》，拟证明对案涉工程进行了预验收，并提出整改方案；证据2、《照片》，拟证明2015年2月12日验收过后，部分工程被洪水冲毁要求**进行整改，**没有整改，便召集其他班组对该工程进行整改；证据3、杨定永的证人证言，拟证明对于木栈道主材进行市场询价后并下调的事实；证据4、《图纸3张》，拟证明发生洪水后有部分工程系其他班组重建和修复。

被上诉人凯宏公司向本院提交证据为：证据1、《凯宏集团党委2019年第二十八次会议纪要》，拟证明凯宏公司对该工程的审计工作正在积极进行中；证据2、《建设工程（结）算评审报告书》，拟证明该工程初审严重超概，未能通过相关审计，需要进一步复核。

经质证，**对旭东公司提交的证据1，认可进行过验收和被洪水冲毁部分没有进行重修的事实，并认为该工程已交付旭东公司使用；对证据2，认可其施工的部分工程被洪水冲毁，但没有对冲毁部分进行整改；对证据3，认为关于调价的事不予认可，且并未签字确认；对证据4，不认可其他班组施工的工程量。

**对凯宏公司提交的证据认为与本案无关联性，不予认可。旭东公司对凯宏公司提交的证据无异议。

本院经审查认为，旭东公司提交的证据1和证据2能够证实2015年2月12日进行过收方，之后发生洪水冲毁部分案涉工程，冲毁部分由旭东公司自行修复的事实。证据3的证人证言不能证明**认可对主材进行调价的事实；证据4达不到其证明目的。凯宏公司提交的证据能够证明该工程尚在审计中的事实。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院另查明，**于2015年2月12日与旭东公司对案涉工程的工程量进行了收方，同年6月底发生山洪滑坡将部分木栈道冲毁，被冲毁部分工程由旭东公司改道自行修建完成。同时，**与旭东公司在《西江木栈道制作安装协议》中对工程发生自然灾害造成损失并未约定，事后也未达成补充协议。自然灾害发生后，旭东公司已将山洪滑坡造成木栈道、绿化、路灯等损失上报凯宏公司，凯宏公司已上报国资委，但还未有审批结果。同时，旭东公司将山洪冲毁前的工程方案和冲毁后改道的方案都上报凯宏公司进行审计。

二审期间，**与旭东公司同意以《现场收方图纸》计算工程量，并针对**提出的未在收方图纸上体现的“姊妹坡”工程，双方于2020年12月14日经本院组织现场量方，认可新增工程量木栈道为21.86㎡、木栈道扶手为22.04ｍ，并同意在本案中一并处理。故综合《现场收方图纸》工程量和双方2020年12月14日现场量方确认新增工程量两部分，本院确定工程总量为：木栈道平台15**.58㎡、木栈道扶手1432.44m。同时，旭东公司认为被山洪冲毁部分木栈道平台2**.7㎡、木栈道扶手250.2m系未竣工验收时被山洪损毁，该部分工程待审计部门出具审计报告后再作处理，因此不应列入本次工程量。

2017年6月26日，凯宏公司主持验收组对环雷公山旅游民族村寨接待设施建设项目工程（雷山西江）进行了验收，整体工程包括**施工的木栈道项目均已合格并交付实际使用。

凯宏公司与旭东公司签订的《建设工程施工合同》中约定环雷山旅游民族村寨接待设施（雷山西江）工程项目的合同价款为36,113,906.68元，截止一审庭审时，凯宏公司已向旭东公司支付工程款31,256,415.00元。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人**主张的工程量如何确定；二、上诉人旭东公司主张案涉工程主材应按下调单价计算，以及应扣除水电费、税金的请求是否得到支持；三、上诉人旭东公司主张尚欠工程款待审计后再予以支付是否成立；四、凯宏公司是否需在应付款项范围内承担相应责任。

针对焦点一，**与旭东公司二审庭审中当庭确定工程总量为：木栈道平台15**.58㎡、木栈道扶手1432.44m，本院予以确认。关于旭东公司提出应扣除被山洪冲毁的部分工程待审计后再处理的问题。本院认为，因**完工后并未与旭东公司办理移交手续或提交验收材料，所以因自然灾害造成的损失应由双方承担，结合《现场收方图纸》和承办法官现场勘查以及双方的证据材料综合考虑，本院酌定被山洪毁损木栈道67.3㎡、木栈道扶手33.6ｍ的损失由**承担，从总体工程量予以扣减。

针对焦点二、旭东公司辩称案涉工程主材的单价标准，应以凯宏公司组织市场询价后并下调的价格计算，因**并不认可调整单价的事实，且旭东公司未举证证明其与**对合同约定单价已达成下调的合意，故其该抗辩不能成立。因此，本案工程款应为木栈道1592.58㎡×1250元/㎡=1,990,725.00元，木栈道扶手1432.44ｍ×900元／ｍ=1,289,196.00元，共计3,279,921.00元，按双方协议第二条约定扣除工程总价10%的下浮点和税金即327,992.10元，扣除旭东公司已支付给**的工程款1,250,000.00元，再扣减被山洪冲毁部分工程款为114,365.00元（67.3㎡×1250元/㎡=84,125.00元，33.6ｍ×900元／ｍ=30,240.00元）,即应支付工程款1,587,563.90元。关于旭东公司主张应扣减水电费2000元的问题，因旭东公司在一审中并未抗辩进行扣减，也未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。关于旭东公司主张应扣减税金的问题，因在计算尚欠工程款时已按照合同的约定从工程总价中扣除10%的下浮点和税金，不需重复扣减该费用。故旭东公司主张案涉工程主材应按下调单价计算，以及应扣除水电费、税金的请求不能成立，本院不予支持。

针对焦点三、虽然**与旭东公司在《西江木栈道制作安装协议》中约定待审计结束后三个月内支付至工程总价的95%，但旭东公司承建的环雷公山旅游民族村寨接待设施建设项目工程（包括案涉木栈道工程）已于2017年6月26日竣工验收合格并交付使用，至今三年多时间，凯宏公司与旭东公司仍未能提供审计结果，而不能做出合理说明，且审计期限仍未能确定，继续让**等待审计结果后才获得相应工程款对其不公平，故旭东公司的该请求不能成立，本院不予支持。

针对焦点四、凯宏公司与旭东公司签订的《建设工程施工合同》中约定环雷山旅游民族村寨接待设施工程项目的合同价款为36,113,906.68元，凯宏公司已向旭东公司支付工程款为31,256,415.00元，已超过合同约定的85%，旭东公司称该工程实际工程价款比合同约定价款高，但未举证证明，且案涉工程并未非合同约定的主体工程，所占工程款比例较小，因此，旭东公司上诉称凯宏公司未按约定足额支付工程款，在其应付款项范围内承担相应支付责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

另外，关于工程造价鉴定费50,000.00元的问题，因旭东公司在一审时不认可按《现场收方图纸》计算工程量，导致无法确定工程量，故申请对工程量进行鉴定，因此产生的费用应由旭东公司负担。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人旭东公司上诉理由不能成立，不予支持。一审法院认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、凯里市旭东建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内向**支付工程款1,587,563.90元；

二、驳回凯里市旭东建筑工程有限公司的上诉请求；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费10704.93元，二审**预交案件受理费6000.00元、凯里市旭东建筑工程有限公司预交受理费15409.86元，共计32114.79元，工程造价鉴定费50000元,由凯里市旭东建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　王山地

审判员　　郑华品

二〇二〇年十二月三十日

法官助理陈礼华

书记员杨振宇