***、河北博华建设工程有限公司（原河北博华园林工程有限公司）机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终2781号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月27日出生，汉族，现住河北省藁城区。

委托诉讼代理人：辛琳，河北厚诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北博华建设工程有限公司（原河北博华园林工程有限公司）。

住所地：石家庄市长安区和平路燕山商城1-3-303。

负责人：周长华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柳晓燕，河北四明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙银水，男，1963年6月7日生，汉族，藁城区人。

上诉人***因与被上诉人孙银水、河北博华建设工程有限公司（以下简称博华公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2017）冀0109民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、二被上诉人之间为雇佣关系，一审法院认定为承揽关系，认定法律关系错误、适用法律错误。1、被上诉人孙银水作为自然人没有建设施工资质。因此其不可能成为承揽建设施工合同的主体。2、一审法院认定的案件事实与认定的二被上诉人之间为承揽关系存在矛盾。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。对于一审法院所认定事实作如下分析：（1）一审法院认定被上诉人孙银水是在被上诉人博华公司人员的指示下进行作业的,从该认定可以看出孙银水的工作是受博华公司的支配和控制的，具有很强的人身依附性。因此,孙银水的工作更加符合雇佣关系的性质。（2）从被上诉人孙银水的工作计酬方式上，也不符合承揽关系的计酬方式。承揽合同关系的计酬方式，是以完成工作成果作为结算的依据,一审法院认定的孙银水是以小时计酬、明显属于雇佣关系中，雇主对雇员的计酬方式。（3）承揽关系的成立,应当对工作范围及工作成果作出独立、明确的约定,在博华公司向孙银水安排工作过程中，既没有对孙银水约定独立、明确的工作范围，也没有对孙银水约定独立、明确的工作成果、安排作业具有随意性。因此,孙银水与博华公司之间的关系，不符合承揽关系的特征。（4）法律关系的认定应从多方面进行考量，仅从作业设备上，也无法认定为被上诉人之间为承揽关系。二、一审法院认定上诉人***人身损害赔偿的部分赔偿事项上,认定数额过低,对事实认定不清。1、一审法院认定的上诉人营养费数额过低。根据***河北医科大学第三医院住院病例首页可以看出，***所受到的人身伤害为：髌骨骨折、指、掌骨骨折、胸骨骨折。出院医嘱明确写明：适当休息，加强营养，同时依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.12髌骨骨折[S82.001]：营养30-60日；10.2.7指、掌骨骨折[S62.602、S62.301]：营养20-30日；7.3胸骨骨折[S22.201]，营养30-60日。因此，上诉人主张90天的营养期，每天营养费50元，营养费共计4500元，应属于合理费用，但一审法院仅支持1000元营养费，数额明显过低。2、一审法院认定的上诉人护理费数额过低。根据上诉人的伤情，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.12髌骨骨折[S82.001]：护理期30-60日；10.2.7指、掌骨骨折[S62.602、S62.301]：护理期20-30日；7.3胸骨骨折[S22.201]：护理期30-60日。上诉人因受伤部位较多，伤情严重，有两位人员对其进行护理，工资每天分别为155元、140元并提交相关证据，上诉人仅主张护理期20天，护理费共计5900元，应属于合理费用，但一审法院在降低护理人员工资标准的基础上，降低了护理期，数额明显过低。3、一审法院认定的上诉人的误工费数额过低。上诉人已经提供了其未出交通事故前，2017年3月1日至2017年5月15日的工资证明，其工资收入均高于其所属房地产行业的平均工资标准，但为了结算简便，上诉人仅要求按照房地产行业平均工资标准130元/天，先期主张住院期间的误工费，共计2509元，应属于合理标准，但一审法院却按照服务行业平均工资标准98元/天计算误工费，数额明显过低。请求二审法院查明事实，依法判决，维护上诉人的合法权益。

博华公司答辩称，1、上诉人上诉称孙银水与答辩人博华公司为雇佣关系，这是错误的，与事实不符。孙银水不是答辩人公司员工，孙银水与答辩人也没有签订劳动合同，孙银水是经营铲车租赁业务的，博华公司在兴华路两侧绿化工程中临时租用孙银水50铲车平土，双方商定50铲车机械费按照200元／小时标准进行计算，共使用孙银水铲车178个小时，向孙银水支付铲车机械费35600元，双方之间没有任何依附关系，并非雇佣关系。2、上诉人适用《合同法》第272条第3款、建筑法》第29条第3款的规定作为上诉理由是错误的。答辩人不存在将工程分包给不具备相应资质条件的单位这一情况。在绿化工程中，为了保证工期顺利进行，租用他人机械进行辅助性工作是很正常的，上诉人将博华公司租用孙银水铲车进行平土认识为违法分包是错误的，即使博华公司真的存在违法分包的情况，上诉人并非合同当事人，其无权对合同的履行情况提出任何质疑。3、上诉人是在交通事故中受伤，本案案由为机动车交通事故责任纠纷，应当按照《道路交通安全法》第76条的规定来承担责任，《道路交通事故认定书》中认定对本案有过错责任的就是孙银水和***，孙银水既非博华公司工作人员，孙银水驾驶的车辆也非博华公司车辆，博华公司对上诉人没有任何侵权行为。4、博华公司承包的是藁城区兴华路两侧的绿化工程，博华的工地并不包括兴华路路面，案涉交通事故地点为兴华路面上的机动车行驶道，上诉人受伤既不是发生在博华公司工地上，也不是发生在铲车作业过程中，更非安全事故，作为定作人的博华公司不应当承担任何赔偿责任。法院应当依法改判答辩人对本案不承担任何赔偿责任。

孙银水无正当理由未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、医疗费42514.12元；2、住院伙食补助费1900元;3、营养费4500元；4、误工费2509元；5、护理费5900元;6、交通费1000元，主张50540.3元。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。对于当事人双方有争议的事实：1、关于原告与被告孙银水及博华公司之间的法律关系，被告博华公司承包藁城区世纪大道（兴华路）果王线-高速桥段两侧绿化工程期间，由孙银水无证驾驶自己的无牌铲车，在博华公司人员的指示下进行作业，约定每小时计酬200元，孙银水驾驶铲车共计作业178小时，博华公司按约定向孙银水支付35600元，款项已经结清。以上有当事人当庭陈述及孙银水支款收据，法院确认。因此，被告孙银水与博华公司之间符合承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的承揽合同的法律关系。被告孙银水主张与被告博华公司为雇佣关系，被告博华公司辩称双方系租赁关系，均与事实不符，法院均不予采纳；孙银水在进行承揽作业过程中由北向南横过兴华路时，与原告的车相撞发生交通事故，因孙银水无证驾驶无牌机动车，作为定做人被告博华公司选任有过失，应对原告承担相应赔偿责任；2、被告对原告及护理人的误工收入情况证据有异议，鉴于原告提交的证据不符合规范，法院酌定原告及护理人的收入情况按河北省2016年度居民服务业98元/天计算为宜。原告住院长期医嘱记载加陪1人，法院确认。

一审法院认为，被告承认原告的上述请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。原告请求营养费4500元，交通费1000元，数额过高，被告不予认可，考虑原告受伤情况及治疗的实际需要，法院酌定营养费1000元，交通费500元。本次事故给原告造成的损失有：1.医疗费42514.1元；2.住院伙食补助费100元/天×19天=1900元；3.营养费1000元；4.误工费19天×98元/天=1862元；5.护理费19天×98元/天=1862元；6、交通费500元。原告以上1-3项共计45414.1元、4-6项共计4224元。本次交通事故中孙银水作为机动车的所有人、驾驶人，应优先在交强险各分项限额内赔偿原告及***各项损失，超出交强险各分项限额的损失，由被告孙银水与博华公司按照事故责任比例赔偿70%，其中被告孙银水系主观过错及直接侵权人应承担80%，被告博华公司作为与被告孙银水承揽合同的定作方，因过失选任承担20%的赔偿责任。本次交通事除给原告造成以上损失外，还给王立红造成交强险医疗费项损失共计41230.4元、残疾赔偿金项损失共计4224元，二受害人医疗费用项损失之和已超过交强险医疗费用分项赔偿限额10000元、伤残赔偿项损失之和未超过交强险伤残赔偿分项限额110000元，被告孙银水应优先在交强险医疗费用分项限额赔偿***以上1-3项损失5000元，在伤残赔偿项赔偿原告***以上4-6项损失4224元，共计9224元。超出交强险赔偿范围的损失40414.1元，被告孙银水赔偿40414.1×70%×80%＝22632元，被告博华公司赔偿40414.1×70%×20%＝5658元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告孙银水赔偿原告***各项损失共计31856元。二、被告河北博华建设工程有限公司赔偿原告***各项损失共计5658元。以上第一、二项于本判决生效后五日内履行。案件受理费1064元，减半收取532元，由被告孙银水负担400元，被告河北博华建设工程有限公司负担132元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点为被上诉人博华公司、孙银水之间为雇佣关系还是承揽关系，认定二被上诉人之间的法律关系，应综合考虑双方是否存在控制支配关系、劳动工具或设备由哪方提供、劳动报酬的结算方式、提供劳务还是工作成果、一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分等方面。本案中，二被上诉人之间未签订书面合同，博华公司称孙银水是经营铲车业务的，双方系租赁关系；孙银水称双方系雇佣关系。原审综合本案案情及当事人陈述，认定孙银水与博华公司之间符合承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的承揽合同的法律关系，并无明显不当，上诉人***主张二被上诉人之间系雇佣关系，依据不足，本院不予支持。

上诉人***主张其伤情严重，有两位护理人员进行护理，因***住院长期医嘱记载加陪1人，原审支持1人的护理费，并无不当。关于***的营养费、误工费、护理费数额，原审鉴于其提交的证据不符合规范，且被上诉人对***及护理人的误工收入情况证据有异议，原审酌情予以认定，于法不悖。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1064元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　褚玉华

审判员　　李　伟

审判员　　杨根山

二〇一八年五月十一日

书记员　　李　站