某某、某某清算责任纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁06民终732号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年1月7日出生，汉族，住济南市历下区。

上诉人（原审被告）：**，女，1972年2月29日出生，汉族，住济南市历下区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：焦丹娟、张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山大华天（烟台）电子科技有限公司，住所地：烟台市芝罘区福源路2号。

法定代表人：杨为清，公司经理。

委托诉讼代理人：李金菊、张国飞，山东旭冉律师事务所律师。

上诉人**、**因与被上诉人山大华天（烟台）电子科技有限公司（以下简称“山大华天”）清算责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**、**上诉请求：1、撤销一审判决，依法裁定驳回被上诉人山大华天的起诉或者改判驳回其全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院不具有本案管辖权，该院剥夺了上诉人**的管辖异议权，适用法律错误。山大华天在一审立案时，依据《合作协议》约定内容，以**、**、胥兵为共同被告提起诉讼。一审法院按合伙协议纠纷立案，根据《合作协议》约定管辖条款确定本院管辖。但在诉讼过程中，山大华天撤回了对胥兵的起诉，并明确起诉的事实和法律依据为**、**系济南风茂节能技术有限公司（以下简称“济南风茂公司”）清算组成员，未依法进行清算，从而损害了债权人山大华天的利益，从而将诉讼请求变更为要求**、**承担清算损害赔偿责任。由此，本案因山大华天诉讼请求的变更，由合伙纠纷变成清算责任纠纷。因合伙纠纷与清算责任纠纷系完全不同性质的民事纠纷类型，法定管辖法院亦完全不同，依照合同法司法解释(一)第三十条之规定，应赋予**、**重新答辩和提出管辖权异议的权利。另，公司法司法解释(二)第二十四条规定，公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。因此，本案作为清算责任纠纷应由济南风茂公司住所地法院即济南市历城区法院管辖。同时，民诉法解释第三十五条规定：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于一审法院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。可见，法院在一审开庭前仍负有依职权审查管辖问题的职责。在当事人已明确提出管辖权异议的情形下，哪怕是超出答辩期间提出，法院仍应依职权对管辖问题进行审查。一审法院在**依法提出管辖权异议的情况下，不顾山大华天变更诉讼请求的事实，径直以超出答辩期间为由，作出不予准许决定，明显不当。并且，一审法院在山大华天已明确表示不再依据涉案《合作协议》主张权利的情况下，仍依据《合作协议》中约定管辖条款作为确定本案管辖的依据，适用法律明显错误。二、一审判决确认山大华天对济南风茂公司享有376835元的债权，证据不足，认定事实错误。1、山大华天主张的债权结算情况与《产品购销合同》约定不符。按《产品购销合同》约定的货物供应和安装的结算标准，以及山大华天提供的**签署的《合同履行情况》载明的西安书城项目灯具数量和结算情况，济南风茂公司实际安装成本为：已安装灯具总价281104元*24%=67464.96元，总计成本为720753.96元。此外，根据《产品购销合同》约定，山大华天还应承担线路改造费用90000元。本案中，山大华天主张的债权金额中未扣除安装费用和线路改造费用，显然违反合同约定。2、济南风茂公司对山大华天至少享有397445.77元的债权。（1）济南风茂公司与山大华天除签署涉案《合作协议》《产品购销合同》外，还于同一天签订了《项目转让协议》，约定：济南风茂公司将西安书城商业照明能源管理项目转让给山大华天，山大华天应在协议签订后支付济南风茂公司项目转让费20万元。在济南风茂公司完成项目转让义务后，山大华天一直未履行支付项目转让费的义务，仍欠济南风茂公司转让费20万元。（2）根据《合作协议》约定，济南风茂公司与山大华天的节能效益金分享比例为4:6。在山大华天提交的《西安书城项目合同履行情况》中确认小寨店正常分享效益金额为329076.28元。其中，济南风茂公司享有60%的收益，即197445.77元，应由山大华天予以支付。（3）根据《合作协议》约定，济南风茂公司与山大华天节能奖励资金分享比例为5:5。山大华天亦未将该节能奖励资金支付给济南风茂公司。合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。由此，假使山大华天主张的债权成立，则济南风茂公司有权以对山大华天享有的债权进行抵销，且保留对超出部分另案追索的权利。三、一审判决认定山大华天的诉讼请求未超过法定诉讼时效期间，认定事实不清，适用法律错误。1、山大华天的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间。涉案《合作协议》签订后，济南风茂公司按约完成了项目转让义务，促成山大华天与用能单位陕西嘉汇汉唐图书发行有限公司（以下简称“陕西嘉汇汉唐公司”）签订相应合同，该项目的权利义务由山大华天概括承受。在山大华天提供的**签署的《合同履行情况》中载明“2013年5月2日对小寨店完成了节能改造，通过甲方验收，确认了月节约电费金额。其他7个店没有进行改造更换”，且其在一审2018年5月18日庭审笔录第3页中陈述“一期工程开展完毕后项目停滞，后续未采购的灯具，济南风茂公司暂未提供，余下款项济南风茂公司也未返还我方”。由此可知，山大华天在2013年5月便知晓其自济南风茂公司处受让的涉案项目无法继续进行，且从其一审提供证据来看，济南风茂公司将全部供货单据和项目资料移交给了山大华天。因此，山大华天在2013年5月便应知晓其权利受到侵害的事实。根据《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。据此，山大华天应在2015年5月前向济南风茂公司主张权利，但其并未举证证明在此期间主张过债权，故即便济南风茂公司未注销而依法存续，山大华天的诉讼请求也已经超过法定诉讼时效期间，不应再受法律保护。2、山大华天要求**签署《合同履行情况》不构成其向济南风茂公司以及**主张权利的事实。**于2016年4月8日在山大华天提供的《合同履行情况》中签字的民事法律行为，并不构成诉讼时效中断，更不构成对债务的重新确认。如上所述，截至2016年4月8日，山大华天就涉案债权的请求权已经超过诉讼时效，故不存在诉讼时效中断之说。又有，《最高法院关于债务人签收“贷款对账签证单”的行为是否属于对已经超过诉讼时效的原债务的履行进行重新确认问题的复函》明确指出，“我院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（以下简称《批复》）中所称“对原债务的重新确认”指债权人要有催收逾期贷款的意思表示，债务人签字或盖章认可并愿意继续履行债务。你院请示所涉的案件中，安徽省投资集团有限责任公司（以下简称“投资集团公司”）2003年3月向债务人临泉县供电局发出的“贷款对账签证单”，其名称和内容均无催收贷款的明确表示。临泉县供电局局长张修法在“贷款对账签证单”上签署“通知收到”，表明债务人已经收到了“贷款对账签证单”，但不能推定为其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示。因此，既不能把本案所涉“贷款对账签证单”简单理解为就是《批复》中的“催款通知单”，也不能把双方当事人发出和签收“贷款对账签证单”的行为视为对原债权债务的履行重新达成了协议”。同理，**签署的《合同履行情况》中并无山大华天直接要求**承担还款责任的内容，其明确写明“本次商定**协助落实并追索余款对应货物及资金”，即**所负的是协助山大华天落实、协助山大华天追索的协助义务，无法从中推断出**自认承担债务的意思表示。此外，**虽曾任济南风茂公司监事职务，但济南风茂公司在2013年12月18日便已注销。**在签署《合同履行情况》时，无从谈及其系济南风茂公司工作人员的身份，仅能代表其个人，不能代表济南风茂公司，更不能代表**。一审法院认定**代表济南风茂公司签订《合同履行情况》，缺乏事实和法律依据，显属错误。因此，涉案《合同履行情况》不能作为山大华天诉讼时效重新起算的依据。四、一审判决认定**、**在济南风茂公司清算过程中未依法履行清算通知义务，进而判令其承担赔偿责任，认定事实和适用法律均属错误。公司法司法解释(二)第十一条第一款规定，公司清算时，清算组应按照公司法第185条之规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响报纸上进行公告。可见，公司清算时书面通知的范围限于已知债权人。就已知债权人的认定来讲，其应指债务人“已知”对特定债权人负有债务，而非特定债权人“已知”对债务人享有债权。本案中，如上诉状第二部分所述，济南风茂公司对山大华天享有项目转让费和节能效益分享金的债权，且该金额大于山大华天主张的债权金额，并不认为对山大华天负有债务，故山大华天并非济南风茂公司的已知债权人。因此，**、**在清算过程中不存在未通知已知债权人的过错行为，不应承担清算赔偿责任。此外，山大华天自济南风茂公司于2013年12月18日注销至起诉之日，一直未曾向**主张过任何权利。即使**签署《合同履行情况》的行为被认定为自愿承担相应债务，也仅是其个人行为，其效力亦不能及于**，故基于诉讼时效考量，**亦不应承担赔偿责任。综上所述，一审判决剥夺当事人诉讼权利，违反法定程序，且认定事实不清，适用法律严重错误，请求贵院在查明事实的基础上，依法裁定驳回山大华天的起诉或者改判驳回其全部诉讼请求。

被上诉人山大华天辩称，一、一审法院对本案享有管辖权。1、根据约定，一审法院对本案享有管辖权。《合作协议》明确约定“未尽事宜及可能发生的纠纷双方本着互谅原则进行协商，如协商不成应向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼”，该纠纷完全是因为履行《合作协议》而签订的《产品购销合同》中约定的灯具供货义务而引起，因此理应由《合作协议》中约定的法院管辖。2、被上诉人未在法定期限内提起管辖权异议，且未证明其耽误期限的正当理由，其管辖权异议法院不予受理，是合理合法的。根据民诉法第一百二十七条的规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”，第八十三条之规定“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”，被上诉人应在答辩期间提出管辖权异议申请，其未在法定期限内提出，且未提供证据证明其有正当理由，其怠于行使诉讼权利，应承担相应的不利后果。3、本案是清算责任纠纷，并非上诉人所称的公司清算案件，公司清算案件与公司清算责任纠纷案件并不是同一性质、同一种类民事纠纷。公司清算案件是非诉讼案件，而公司清算责任纠纷案件是诉讼案件，这两个类型的案件相去甚远，上诉人主张将本案按公司清算案件确定管辖法院，没有事实和法律依据。综上，在一审过程中虽然被上诉人对案件类型作出新的界定，但并没有改变涉案的基础法律关系，没有变更诉讼请求，并不导致案件地域管辖的改变，因此一审法院即芝罘区人民法院对本案享有管辖权。二、一审判决认定上诉人欠被上诉人的货款总额为376835元，事实清楚，证据充足。1、根据2016年4月8日项目合同履行情况第2条之规定，我方提交济南风茂公司的供货情况明细，西安书城仓库现存与已安装完成的灯具数量乘以按照《产品供销合同》约定的单价正好是总货款65.33万元。2、核算出的65.33万元不仅包括了安装灯具的灯具成本，还包括了24%安装成本以及6%的利润。

被上诉人山大华天向一审法院提出诉讼请求：判令上诉人**、**共同赔偿其经济损失376835元及自2016年5月1日起至上诉人实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。

一审法院经审理查明，（一）2012年8月1日，被上诉人山大华天与济南风茂公司、上诉人**、**及案外人胥兵签订了合作协议，合作项目名称为西安书城商业照明能源管理，用能单位为陕西嘉汇汉唐公司；协议约定由被上诉人山大华天直接与用能单位签订能源管理项目合同,济南风茂公司负责协调沟通；济南风茂公司承诺并保证，2012年10月30日前被上诉人山大华天与陕西嘉汇汉唐公司能源管理项目合同签订完毕，该项目用能单位支付的全部款项均付至被上诉人山大华天或其指定的账户；济南风茂公司保证，被上诉人山大华天与陕西嘉汇汉唐公司能源管理项目合同条款及附件与济南风茂公司与该公司于2012年7月26日已签订的合同完全一致，合同签订后，济南风茂公司与陕西嘉汇汉唐公司之间签订的合同不再履行；被上诉人山大华天与济南风茂公司签订产品及服务购销合同；被上诉人山大华天应于本协议及产品购销合同签订15日内，依购销合同约定扣除银行贷款利息执行付款至济南风茂公司，付款方式为银行承兑汇票；被上诉人山大华天在获得节能效益分享回款及节能奖励资金等，款到被上诉人山大华天账户三日内依比例支付至济南风茂公司指定账户；济南风茂公司负责供应商的产品质量、价格、质保、服务、付款方式、合同的签订及执行，负责合同履行期间的足额准时回款，并直接回款至被上诉人山大华天融资银行账户；被上诉人山大华天与济南风茂公司节能效益分享比例为4:6，此项目申请节能奖励资金，被上诉人山大华天与济南风茂公司分享比例为5:5；协议第5条第1款约定，若2012年10月30日前被上诉人山大华天与陕西嘉汇汉唐公司能源管理项目合同未能签订完毕或无法保证该项目用能单位支付全部费用均付至被上诉人山大华天或其指定账户，被上诉人山大华天有权解除本协议，被上诉人山大华天支付给济南风茂公司的资金或直接投入至该项目的资金，全部视为济南风茂公司对被上诉人山大华天的借款，济南风茂公司应于三个月内归还被上诉人山大华天；协议第5条第2款约定，被上诉人山大华天支付给济南风茂的全部费用，济南风茂公司应保证用于项目投入，不得私自挪作他用，否则被上诉人山大华天有权立即解除本协议，回收借款；协议第5条第3款约定，济南风茂公司如逾期偿还借款，应按同期银行贷款利率的四倍向被上诉人山大华天支付利息；协议第5条第4款约定，上诉人**、**及案外人胥兵自愿为济南风茂公司的借款承担连带担保责任，担保的范围包括但不限于借款本金、利息、律师费在内的一切费用；本协议一式两份，未尽事宜及可能发生的纠纷双方应本着互谅原则协商解决，如协商不成应向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼。

2012年8月1日，被上诉人山大华天与济南风茂公司签订产品购销合同，约定被上诉人山大华天向济南风茂公司采购灯具，合同总金额为1540800元，合同签订15日内被上诉人山大华天向济南风茂公司支付产品总货款的70%，济南风茂公司开具增值税发票，付款方式为银行承兑汇票，余款30%为产品质保金包含在合作效益分享分成中，实际结算数量及金额按项目实际用量（客户签收确认单及项目验收报告为准），与用能单位签订的西安书城商业照明能源管理项目合同所有条款均适用于本合同。2012年8月20日，被上诉人山大华天分两次向济南风茂公司支付货款1030135元。2012年8月22日，济南风茂公司向被上诉人山大华天出具了收款收据。

另查，济南风茂公司为自然人独资公司，股东为上诉人**一人。上诉人**系济南风茂公司的监事。2013年10月，济南风茂公司决议解散，并成立清算组，清算组成员为上诉人**、**。2013年11月2日，济南风茂公司在《山东商报》第19版公告了公司解散清算事宜，告知债权人申报债权。2013年12月18日，济南风茂公司注销。济南风茂公司股东决定载明：因无业务原因，股东决定注销济南风茂公司，按照清算结果，由股东分配净资产，公司注销后如出现新的债权债务，由公司股东承担责任。济南风茂公司的清算报告载明：清算组依法对公司资产进行清算，清算组根据财务报表和账簿科目，核实所有债权人和债务人在逐一通知公司债权人、债务人的基础上，于2013年11月2日在《山东商报》第19版上公告了公司解散清算事宜，告知公司债权人申报债权，并对公司债务进行清算，截止2013年12月18日，公司账簿记载的债权债务全部清算完毕。清算组就公司清算情况形成清算报告：一、公司资产清查情况：经清查公司共有资产总额92万元，其中货币资金80万元，存货12万元；二、公司债务清偿情况：公司国税、地税及银行开户已注销完毕，不欠税，不欠贷，在经营中的其他债务全部结清，所有债权全部收回；三、剩余财产分配情况：对公司剩余财产进行评估、作价，并按股东出资比例进行财产分割，全部分配给被告**92万元；四、公司养老保险金不拖欠，职工工资不拖欠；五、公司账簿以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。

2017年4月20日，被上诉人山大华天具状至一审法院，请求判令：1、上诉人**、**及案外人胥兵赔偿被上诉人山大华天货款376835元及自2016年5月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息；2、上诉人**、**及案外人胥兵赔偿被上诉人山大华天律师费34230元；3、上诉人**、**及案外人胥兵向被上诉人山大华天补开增值税发票。诉讼中，被上诉人山大华天申请撤回对胥兵的起诉，一审法院口头裁定予以准许。同时，被上诉人山大华天放弃第2、3项诉讼请求。

（二）被上诉人山大华天针对其诉讼请求向一审法院提交下列证据材料：1、济南风茂公司提交给被上诉人山大华天的收货签收单三份，发货清单一份（均系复印件）。用以证明济南风茂公司分别于2012年8月10日、2012年9月14日、2012年11月1日、2013年1月8日分四次向被上诉人山大华天提供相关灯具。被上诉人山大华天称，灯具系济南风茂公司从他处直接供给陕西嘉汇公司，陕西嘉汇公司负责人收到货物后在货单上签字并加盖公章，然后将复印件交给济南风茂公司，故无法提供货物签收单原件。上诉人**、**质证称，该证据系复印件，对真实性不予认可。2、西安书城项目合同履行情况一份。该履行情况载明：被上诉人山大华天支付给济南风茂公司资金103万元，依据西安书城签收数量核算总货款为65.33万元，上诉人**协助落实并追索余款对应货物及资金，双方共同协助处理并于2016年4月30日前处理完成。该材料落款处由被上诉人山大华天工作人员及上诉人**签字确认。用以证明被上诉人山大华天知道济南风茂公司注销清算后，于2016年4月8日向上诉人**核实西安书城项目合同履行情况，双方确认被上诉人山大华天支付给济南风茂公司资金即货款103万元，西安书城项目收到价值65.33万元的灯具，上诉人**同意协助落实并追索余款，同时证明被上诉人山大华天于2016年4月8日向上诉人**主张过权利，本案未过诉讼时效。

上诉人**、**质证称，对证据本身真实性无异议，但上诉人**并非济南风茂公司法定代表人，也未经过授权，其无权代表济南风茂公司在合同履行情况上签字；合同履行情况明确载明由上诉人**协助落实余款，不产生具体权利和义务，也不当然对济南风茂公司产生法律效力。

（三）庭审中，上诉人**、**辩称其在清算过程中向被上诉人山大华天送达过书面通知，通知被上诉人山大华天申报债权，但被上诉人山大华天未签收；被上诉人山大华天对此予以否认，上诉人**、**针对其上述辩解未能提供证据佐证。上诉人**、**虽辩称济南风茂公司已向被上诉人山大华天全额供货，但未能提供证据证明。

诉讼中，上诉人**于2017年6月28日向一审法院提出管辖权异议申请。

一审法院认为，被上诉人山大华天与上诉人**、**及济南风茂公司、胥兵签订的合作协议及被上诉人山大华天与济南风茂公司签订的产品购销合同，形式要件完备，权利义务约定明确，系当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。被上诉人山大华天提供的由上诉人**签字确认的西安书城项目合同履行情况，能够证明被上诉人山大华天按照其与济南风茂公司签订的产品购销合同约定支付济南风茂公司货款1030135元，济南风茂公司仅采购了价值653300元的灯具用于合同约定的西安书城项目，余下的货款376835元并未用于采购灯具。上诉人**系济南风茂公司的工作人员，其在上述合同履行情况上签字的行为系代表济南风茂公司的职务行为。上诉人**、**关于**无权代表济南风茂公司签字确认，其签字对济南风茂公司不产生法律效力的辩解不成立，一审法院不予采信。被上诉人山大华天与济南风茂公司及上诉人**、**签订的合作协议已终止履行，而济南风茂公司未按合作协议约定将被上诉人山大华天支付的1030135元款项全部用于西安书城项目，被上诉人山大华天有权主张济南风茂公司返还余下货款376835元。上诉人**、**虽辩称济南风茂公司已向被上诉人山大华天供齐全部灯具，不应返还被上诉人山大华天货款，但对此未能提供任何证据佐证，故一审法院不予采信。关于被上诉人山大华天主张的利息。根据合作协议约定，济南风茂公司逾期偿还被上诉人山大华天款项，应按同期银行贷款利率四倍支付被上诉人山大华天利息。被上诉人山大华天主动降低标准按中国人民银行同期贷款利率标准的1.3倍计算利息，于法不悖，一审法院予以支持。上诉人**在合同履行情况上承诺于2016年4月30日前“处理完成”，故被上诉人山大华天主张自2016年5月1日起计算利息损失，于法不悖，一审法院予以支持。现因济南风茂公司在清算过程中未依法向已知债权人即被上诉人山大华天书面告知公司解散清算事宜，并通知被上诉人山大华天申报债权，上诉人**、**作为济南风茂公司清算组成员应赔偿被上诉人山大华天货款损失376835元。上诉人**代表济南风茂公司在合同履行情况上签字，视为被上诉人山大华天于2016年4月8日向济南风茂公司主张过权利，故本案未过诉讼时效。上诉人**、**关于本案已过诉讼时效的辩解不能成立，一审法院不予采信。上诉人**的管辖权异议申请已超过答辩期，另外合作协议明确约定如发生争议向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼，故上诉人**的管辖权异议申请，一审法院不予允准。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百八十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决：一、**、**于判决生效之日起10日内赔偿山大华天（烟台）电子科技有限公司经济损失376835元及自2016年5月1日起至**、**实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准的1.3倍计算的利息。二、驳回山大华天（烟台）电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果**、**未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告山大华天（烟台）电子科技有限公司。案件受理费10508元，由山大华天（烟台）电子科技有限公司负担4222元，由**、**共同负担6286元。

本院二审查明：

一、上诉人**、**提交补充证据《项目转让协议》一份。称该《项目转让协议》系与被上诉人山大华天一审中提交的《合作协议》《产品购销合同》于同一天签订，三份协议共同构成关于涉案项目即西安书城节能项目合作开发的全套法律文本。故山大华天答辩时声称，该项目转让协议系签订于《合作协议》《产品购销合同》之前，并未实际履行的说法与真实事实不符。该协议约定：被上诉人山大华天应给付济南风茂公司项目转让费20万元。同时，被上诉人山大华天已与陕西嘉汇公司签订了合同，可以证明济南风茂公司完成了项目转让义务。

对此，被上诉人山大华天质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。该《项目转让协议》已被《合作协议》及《产品购销合同》所替代。《项目转让协议》第二条约定，项目转让内容包括：具体的操作模式，以及完整的安装、售后、服务体系。即若履行该协议，涉案项目全部安装、售后、服务等均应由被上诉人山大华天负责。而根据《合作协议》第三条项目合作内容第（三）款乙方责任第1项济南风茂公司负责项目售前、售后技术、质量、服务及商务工作，《产品购销合同》第一、五条规定，项目的安装、售后及质量服务均由济南风茂公司负责。可见，实际履行的《合作协议》与《产品购销合同》否定了《项目转让协议》的约定。另，上诉人一审代理人在庭审时曾经出示过该项目转让协议，后经法庭询问是否作为证据提交，其最终没有将该项目转让协议作为证据提交。

二、被上诉人山大华天提交2012年3月15日济南风茂公司的股权转让协议以及2012年4月7日济南风茂公司章程复印件。证明：上诉人**持有济南风茂公司51%的股份，系该公司隐名控股股东。该证据系当时签订合作协议时，根据合作协议第六条，济南风茂公司应向我方提供的股东证明材料，故该证据系复印件。

对此，上诉人**、**质证称，1、被上诉人山大华天所提交的证据均系复印件，我方对其真实性不予认可。济南风茂公司的股权构成情况，应以工商机关登记内容为准。2、一审中，被上诉人山大华天提交的济南风茂公司的法人营业执照复印件明确载明，济南风茂公司为上诉人**自然人独资的有限责任公司。3、被上诉人山大华天于2018年5月18日一审法院调查笔录中自认，济南风茂公司系自然人独资公司，股东系上诉人**，上诉人**系清算组成员。

三、关于济南风茂公司是否欠付被上诉人款项，上诉人主张通过债权债务抵消的方式，被上诉人尚欠付济南风茂公司部分款项，具体为：项目转让费20万元、西安项目合同履行情况中载明的效益风险金329076.28元中的60%即197445.77元。对此，被上诉人不予认可，认为虽然《项目转让协议书》第三条约定了项目转让费20万元，但该协议书没有履行，而是被《合作协议》《产品购销合同》所取代，若将项目整体转让给被上诉人，那么济南风茂公司不会参与该项目，被上诉人也不应向济南风茂公司支付103万余元。2、效益风险金，被上诉人方根本没有收到。3、根据济南风茂公司的清算报告记载，也没有上诉人所称的债权。

本院查明的其他案件事实同一审。

本院认为，被上诉人与济南风茂公司以及案外人胥兵签订的《合作协议》，被上诉人与济南风茂公司签订的《产品购销合同》，均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应依约履行。本案争执的焦点问题是：一、济南风茂公司是否应当退回被上诉人货款？本案是否过诉讼时效？二、上诉人在济南风茂公司清算过程中是否存在过错？是否应当对被上诉人承担赔偿责任？三、一审法院是否有管辖权。

关于问题一，本院认为，被上诉人山大华天依据与济南风茂公司签订的产品购销合同，于2012年8月20日，分两次向济南风茂公司支付货款1030135元。2012年8月22日，济南风茂公司向被上诉人山大华天出具了收款收据，被上诉人山大华天向济南风茂公司支付购买灯具的货款1030135元属实。在合同履行中，被上诉人山大华天主张济南风茂公司未按合同约定将支付的1030135元款项全部用于西安书城项目，为此，被上诉人提交了《西安书城项目合同履行情况》（以下简称《履行情况》）予以证明，《履行情况》载明：依据双方合同被上诉人支付给济南风茂公司资金103万元，依据西安书城签收数量核算总货款65.33万元。据此，被上诉人山大华天主张付给济南风茂公司货款尚有余款376835元，并请求返还。上诉人**、**辩称济南风茂公司已向被上诉人山大华天供齐全部灯具，不应返还被上诉人山大华天货款，但对此未提交证据予以证明。因此，济南风茂公司应当将购买灯具的剩余货款376835元退回被上诉人山大华天。上诉人认可**在《履行情况》上的签字，**又为济南风茂公司的监事及清算组成员，因此，**在《履行情况》上的签字应视为代表济南风茂公司的职务行为，上诉人关于**的签字行为只代表其个人、不认可《履行情况》的内容的上诉理由不当，本院不予支持。

关于上诉人称65.33万元仅为所供应灯具的成本价格，不包括安装费用以及线路改造费用，如果算上灯具成本、安装费用及线路改造费用，即为被上诉人支付的103万元。对此，本院认为，其一，《履行情况》明确载明，上诉人**协助落实并追索余款对应货物及资金，未付款项需退回被上诉人。根据该承诺，上诉人并没有证据证明剩余款项的去处，因此，一审法院认定上诉人仍欠付被上诉人货款376835元，符合案件事实，并无不当。关于上诉人称与被上诉人互负债权债务，通过抵消的方式，被上诉人尚欠济南风茂公司部分款项的主张。因上诉人所说的分成、项目转让费以及效益风险金，被上诉人均不予认可，且上诉人没有提交证据予以证实，故上诉人的该主张不成立。

关于上诉人提出的本案已过诉讼时效的问题，本院认为，双方当事人于2016年4月8日签署的《履行情况》，证明双方之间的购销合同的履行情况没有清算完毕，双方一直在沟通协商，符合权利人向义务人提出履行请求，义务人同意履行义务的情形。故本案诉讼时效应从2016年4月8日重新起算，本案未过诉讼时效。

关于问题二，本院认为，被上诉人与济南风茂公司存在买卖关系，双方签有书面购销合同，济南风茂公司收取了被上诉人的货款。在双方未清帐的情况下，济南风茂公司进行清算，依法应书面通知被上诉人申报债权。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条第二款“清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，本案上诉人作为济南风茂公司的清算人员，未依法履行通知义务，导致被上诉人未及时申报债权而未获清偿，其存有过错，故被上诉人请求上诉人对由此造成的损失承担赔偿责任的理由正当，本院依法予以支持。

关于问题三，本院认为，本案系因当事人各方在履行涉案《合作协议》及《产品购销合同》过程中产生的纠纷，在被上诉人提起诉讼后，上诉人未在答辩期内提出管辖权异议，故一审法院对本案有管辖权。另，根据《合作协议》约定“未尽事宜及可能发生的纠纷双方本着互谅原则进行协商，如协商不成应向烟台市芝罘区人民法院提起诉讼”，依此，一审法院也有管辖权。因此，一审法院对本案依法行使管辖权，并无不当。

综上所述，上诉人**、**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10508元，由上诉人**、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李学泉

审判员　　张秀波

审判员　　张　敏

二〇一九年四月十七日

书记员　　孙小倩