卢其与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终3900号

上诉人（原审原告）卢其，住浙江省台州市黄岩区。

委托代理人田菲，北京市银奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人戴艳，国家知识产权局审查员。

原审第三人上海互联网软件集团有限公司，住所地上海市浦东新区中国（上海）自由贸易试验区。

法定代表人吴卫平，董事长。

委托代理人陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。

委托代理人李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。

上诉人卢其因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3838号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认定：卢其在行政阶段提交的证据1非第5020040号“互软”商标（简称诉争商标）的使用证据；证据2《商标使用许可合同》不能单独作为诉争商标的使用证据；证据3为资质证据，非诉争商标的使用证据；证据4宣传资料及收款收据，无对应的发票予以佐证，无法证明诉争商标在指定期间内已实际进入市场流通领域进行了使用；证据5推广合同，未涉及诉争商标；证据6中截图中显示的商标与诉争商标不一致，无法证明诉争商标的真实使用情况；证据7和证据11的合同在无增值税发票、银行转账记录等其他证明合同已真实履行的证据予以佐证的情况下，其真实性无法确定；证据8无对应广告发布合同，不能确认为卢其或其被许可人发布的广告；证据9未提供对应的具体销售使用数据、发票等予以佐证，不能证明诉争商标的真实使用情况；证据10未显示具体时间及诉争商标，无法证明诉争商标在指定期间内进行了真实有效使用。卢其在诉讼阶段提交的证据1未显示形成时间，证据2-4未显示诉争商标及诉争商标核定使用服务，无法证明诉争商标在指定期间内在核定使用服务上进行了真实有效的使用。故卢其提交的在案证据尚未形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间内在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回卢其的诉讼请求。

卢其不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由是：上诉人在复审期间和诉讼期间提供的证据可以形成有效的证据链，证明在2012年8月10日至2015年8月9日期间对被撤销商标进行了合法、有效、合理的商业使用。

国家知识产权局和上海互联网软件集团有限公司（简称互联网软件公司）服从原审判决。

经审理查明:

一、诉争商标

1.注册人：卢其。

2.注册号：5020040。

3.申请日期：2005年11月23日。

4.核准日期：2009年9月7日。

5.核定使用服务（第42类）：技术研究；研究与开发（替他人）；计算机编程；为计算机用户间交换数据提供即时连接服务等。

二、被诉决定：商评字[2017]第35639号《关于第5020040号“互软”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。

被诉决定作出时间：2017年4月10日。

被诉决定主要内容: 在案证据不能形成有效的证据链证明卢其在2012年8月10日至2015年8月9日期间（简称指定期间）在核定使用的42类“技术研究、研究与开发（替他人）；替他人创建和维护网站；主持计算机站（网站）；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”等服务上进行了真实、有效的商业使用，诉争商标予以撤销。

三、其他事实

在行政阶段，卢其提交了如下主要证据：

网络查询台州互软科技发展有限公司相关工商登记

信息；

2.《商标使用许可合同》原件；

3.台州互软科技发展有限公司营业执照副本、增值电信

业务经营许可证及年检情况记录表复印件；

4.台州互软科技发展有限公司企业宣传册资料及收款

收据原件；

5.台州互软科技发展有限公司与台州百泰网络技术有限公司签订的《互联网技术服务续费合同》、相关票据、百度推广网站账户中心截图信息；

6.台州互软科技发展有限公司在台州人力网发布的招聘信息截图及相关合同原件；

7.台州互软科技发展有限公司与台州安云科技有限公司签订的《安云资源管理系统开发合同书》及收款收据原件；

8.“互软”管家宝仓储管理系统网络宣传广告截图；

9.台州互软科技发展有限公司与台州东迈信息技术有限公司签订的《互软管家宝销售代理合同》及收款收据原件；

10.“互软”管家宝仓储管理系统宣传单页；

11.台州互软科技发展有限公司签订的《网站建设业务合同》及收款收据原件共5组。

在诉讼阶段，卢其提交了如下主要证据：

百度推广服务订单；

推广付费发票；

原告付款记录；

4.台州诺亚方舟网络技术有限公司代百度授权书。用以

证明在指定期限内，原告对诉争商标进行了有效的商业使用。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、当事人在商标评审程序中和诉讼中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第四款规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。适用该条款的关键在于判断复审商标在连续三年期间内在中国大陆范围内是否进行了真实的、公开的、合法的使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标的使用证据材料，包括商标注册人使用该商标的证据材料和商标被许可人使用注册商标的证据材料。

本案中, 卢其在行政阶段及诉讼阶段共提交了15份证据, 但其中大部分或系上诉人自制，或未显示证据形成时间及诉争商标，证据1、3为资质证据，不涉及诉争商标的使用，证据5为推广合同，亦未涉及诉争商标；卢其在诉讼阶段共提交的证据2-4则未显示诉争商标及诉争商标核定使用服务，上述证据不能形成完整有效的证据链，故无法证明在指定期间内诉争商标在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。在案证据不足以证明诉争商标于指定期间内在“技术研究；研究与开发（替他人）；计算机编程；为计算机用户间交换数据提供即时连接服务”上进行了商标法意义上的使用，诉争商标应当予以撤销。

综上，卢其的上诉主张因缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由卢其负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘继祥
审　　判　　员　　　马　军
审　　判　　员　　　张玲玲

二〇一九年七月二十九日

书　　记　　员　　　郑皓泽